遵义金黔旅游发展有限公司、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1438号

上诉人（原审被告）：遵义金黔旅游发展有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区珠海路凯旋时代广场三层。统一社会信用代码：91520300560914839A。

法定代表人：张其勋，公司董事长。

上诉人（原审被告）：遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司，住贵州省遵义市赤水市河滨西路甲子口第六号门市，统一社会信用代码：915203815692423624。

负责人：张鲁，公司总经理。

被上诉人（原审原告）：贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司，住贵州省贵阳市经济技术开发区黄河南路楠竹花园漓江新苑B幢4单元2层201号。统一社会信用代码：9152011468843325XK。

法定代表人：张艳碧，公司执行董事。

委托诉讼代理人：冉江磊，贵州群众律师事务所律师。

上诉人遵义金黔旅游发展有限公司（简称金黔旅发公司）、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司（简称金黔旅发赤水公司）因与被上诉人贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司（简称诚黔机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

金黔旅发公司、金黔旅发赤水公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回诚黔机电公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由诚黔机电公司承担。上诉理由：1.被上诉人主张双方建立施工合同关系后，被上诉人按约进行施工，此后进行验收、结算，上诉人尚欠被上诉人工程款，依法应当提供充分的证据予以证明，但被上诉人提供的证据明显不充分，原审认定的事实缺乏事实依据，由此判令上诉人承担工程款不能令人信服，应当予以纠正。2.原审判令金黔旅发公司及其赤水分公司承担违约金及利息存在重复计算，计算标准及起算时间等均存在错误。3.原审判令上诉人黔旅发公司承担本案责任于法无据。根据案件事实，与被上诉人订立协议书，进行工程移交，签署决算审定表，出具承诺书等事务，均由黔旅发赤水公司独立实施完成，黔旅发公司并未签章认可，故按照法律规定，黔旅发公司不应承担法律责任。4.原审判令上诉人承担律师费没有合同依据，也没有法律依据，应当纠正。

诚黔机电公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

诚黔机电公司向一审法院起诉请求：1.判决金黔旅发赤水公司支付工程款745533.28元；2.判决金黔旅发赤水公司支付违约金及利息94619.8元（暂计至2020年8月28日）；2020年8月29日后，以662923.43元为基数，按每月万分之三违约金及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至全部款项付清为止；3.判决金黔旅发赤水公司支付律师费损失50000元；4.判决金黔旅发公司就上述第1项、第2项债务承担连带清偿责任；5.判决金黔旅发公司、金黔旅发赤水承担本案案件受理费、保全费等。

一审法院认定事实：2014年8月7日，诚黔机电公司（承包人、乙方）与金黔旅发赤水公司（发包人、甲方）签订《协议书》，金黔旅发赤水公司将位于赤水市河滨路甲子口的赤水金黔五星级大酒店消防工程发包给诚黔机电公司建设。合同主要内容：合同价款6000000元；工程验收合格，消防验收合格证给发包方，经过双方同意结算确认后，发包方支付至工程款总价的97%给乙方（留3%的质量保证金，保证金不计利息）；工程结算款到合同约定支付期仍未支付时，发包人应承担应付工程结算款总额每月万分之三的违约金，直至发包人付足为止，并应支付该工程款的利息，利率以当期的银行利率为准；质量保修期，电气管线、设备安装工程为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告按约完成涉案工程。

2016年9月2日，遵义市公安消防支队向被告金黔旅发公司出具遵公消验字[2016]第0323号建设工程消防验收意见书，综合评定涉案工程消防验收合格。

2017年10月9日，诚黔机电公司向金黔旅发赤水公司交付涉案工程，由金黔旅发赤水公司的现场代表张怀在诚黔机电公司出具的消防工程移交书上签字确认。

2017年12月13日，经诚黔机电公司与金黔旅发赤水公司共同结算并签署《消防工程决算审定表》，确认涉案工程总决算价为6086995元。

2018年1月22日，诚黔机电公司向被告金黔旅发赤水公司出具付款申请报告，确认已收到金黔旅发赤水公司所支付工程款5010000元，尚欠1076995元，要求金黔旅发赤水公司支付扣除3%质保金182609.85元外的应付工程款894385.15元。

2019年3月26日，金黔旅发赤水公司向诚黔机电公司出具承诺书，确认共欠诚黔机电公司1076995元工程款，扣除诚黔机电公司82609.85元赤水金黔嘉华国际大酒店消费卡，尚欠工程款994385.15元。承诺一年内付清，从2019年3月份起，每月支付诚黔机电公司82865.43元。

另查明，2020年3月、5月、6月、7月，金黔旅发赤水公司每月支付诚黔机电公司82865.43元，小计331461.72元。

再查明：2020年8月17日，诚黔机电公司（甲方）与贵州群众律师事务所（乙方）签订委托合同，主要内容为：甲方委托乙方担任民事诉讼案件一审诉讼代理人，乙方指派冉江磊律师为案件的承办律师，甲方应向乙方支付律师费50000元。该合同签订后，贵州氧源律师事务所收取律师费50000元并向其开具了增值税发票。

一审过程中，诚黔机电公司提出财产保全申请，一审法院下发了（2020）黔0381民初2773号民事裁定书，对金黔旅发赤水公司、金黔旅发公司的银行存款896504.08元以及其他相应财产予以查封、冻结、扣押。

一审法院认为：诚黔机电公司与金黔旅发赤水公司共同协商，自愿签订《协议书》，是双方的真实意思表示，《协议书》的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应按《协议书》的约定履行自己的义务。合同签订后，诚黔机电公司按约完成涉案工程并交付被告，工程竣工验收后，经双方共同结算，工程总价款为6086995元。结算后金黔旅发公司共计支付原告工程款5010000元，并承诺尚欠1076995元每月支付原告82865.43元。承诺后，金黔旅发公司于2020年3月、5月、6月、7月每月向诚黔机电公司支付82865.43元，共计331461.72元。此后，金黔旅发公司未支付原告剩余工程款745533.28元（1076995元-331461.72元）。现诚黔机电公司要求被告支付尚欠工程款745533.28元，其请求符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定和合同约定，予以支持。对于金黔旅发赤水公司承诺书中载明扣除原告的赤水金黔嘉华国际大酒店消费卡金额82609.85元，诚黔机电公司在此之前的付款申请报告中予以认可，虽然金黔旅发赤水公司未提供相关证据予以证明是否消费，但何时消费、采取何种方式消费完全取决于诚黔机电公司。故黔机电公司要求支付的尚欠工程款745533.28元中应当扣减已承诺作为消费金额的82609.85元。因此，金黔旅发赤水公司还应支付工程款金额为662923.43元（745533.28元-82609.85元）。对黔机电公司超过此金额部分的请求，不予支持。

关于黔机电公司要求金黔旅发赤水公司支付违约金及利息的诉讼请求：金黔旅发赤水公司未按约定支付原告工程款，构成违约。根据合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方在《协议书》中约定：工程结算款到合同约定支付期仍未支付时，发包人应承担应付工程结算款总额每月万分之三的违约金，直至发包人付足为止，并应支付该工程款的利息，利率以当期的银行利率为准。因双方于2017年12月13日签署《消防工程决算审定表》确认涉案工程总决算价，符合双方约定的付款条件，故黔机电公司要求金黔旅发赤水公司从2017年12月13日起，以欠付工程款为基数，按照每月万分之三计算违约金，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，直至全部款项付清止的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。由于从2019年8月20日起，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，根据最高人民法院的相关规定，利息标准应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。且涉案工程于2016年9月2日经验收合格，应在2年质保期届满后的2018年9月3日起计算质保金违约金及利息。现黔机电公司结合双方合同约定和工程款支付时间、质保期到期时间所计算出的截至2020年8月28日的违约金及利息共计94619.8元（详见原告提交的利息计算表），其计算无误，但其中包括了黔机电公司承诺作为消费金额的82609.85元部分的违约金及利息共计6077.37元(82609.85元×0.03%/月×228天+82609.85元×4.35%/年×228天+82609.85元×0.03%/月×374天+82609.85元×3.85%/年×374天），应予扣减，截止2020年8月28日的违约金及利息为88542.43元（94619.8元-6077.37元）。从2020年8月29日，金黔旅发赤水公司应以662923.43元为基数计算违约金及利息，支付给黔机电公司。

关于黔机电公司要求金黔旅发公司对尚欠工程款和应支付的违约金、利息承担连带清偿责任的诉讼请求：金黔旅发赤水公司由金黔旅发公司批准设立，不具备独立的法人资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，故金黔旅发公司应对被告金黔旅发赤水公司尚欠的工程款及应支付的违约金、利息承担共同支付责任，黔机电公司要求其承担连带清偿责任应予调整。

关于黔机电公司要求金黔旅发赤水公司承担律师费50000元的诉讼请求：虽然黔机电公司与贵州群众律师事务所签订委托合同，约定指派冉江磊律师为黔机电公司的本案代理律师，黔机电公司支付律师费50000元，冉江磊律师依约出庭，与事实相符。但双方并未对因诉讼产生律师费的承担责任进行约定，为了避免扰乱法律服务市场秩序并遵循公平原则，酌情支持10000元律师代理费。

关于诚黔机电公司要求金黔旅发、金黔旅发赤水公司承担购买保函费用1344元请求：该保函费用是为金黔旅发赤水公司申请诉讼保全提供担保所产生，不属于诉讼费用范围，应由金黔旅发赤水公司自行承担，且双方也没有该部分费用承担的相关约定，故对该项请求，不予支持。

金黔旅发赤水公司、金黔旅发公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案适用缺席判决，由此产生的不利后果被告自行承担。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司、遵义金黔旅游发展有限公司在判决生效后三十日内支付尚欠贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司工程款662923.43元，并支付截至2020年8月28日的违约金及利息共计88542.43元，两项合计751465.86元；二、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司、遵义金黔旅游发展有限公司从2019年8月29日起以662923.43元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，支付给贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司，直至全部尚欠工程款付清止;三、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司在判决生效后三十日内支付贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司因本次诉讼产生的律师费10000元；四、驳回贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费6351元、保全费5000元，共计11351元，由贵州诚黔建业机电设备工程有限责任公司承担1351元，遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司、遵义金黔旅游发展有限公司承担10000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.一审法院认定的违约金和逾期付款利息是否存在错误或重复计算问题；2.金黔旅发公司应否承担本案工程款支付责任；3.一审判令金黔旅发赤水公司承担10000元的律师费是否得当。

针对第一个焦点，诚黔机电公司与金黔旅发赤水公司于2014年8月7日签订《协议书》，系双方真实意思表示，且不违法法律禁止性规定，合法有效，对双方均有法定约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，结合《协议书》关于工程款支付条件的约定，因案涉工程已经验收合格，金黔旅发赤水公司也于2017年12月13日对工程款进行审定和确定，即《协议书》约定的支付97%的工程款的时间已经成就，金黔旅发赤水公司应当按时支付相应工程款。因《协议书》专用条款19.1条违约金（每月万分之三）进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法”之规定，一审法院依据协议约定内容，判令金黔旅发赤水公司承担2020年8月28日前的违约金，于法有据。另外，因违约金具有担保债务履行和惩罚违约人的功能，与损失赔偿属于不同的性质，金黔旅发赤水公司承担违约责任后并不必然导致免除赔偿损失的责任，其逾期付款的行为势必给黔诚机电公司造成一定的经济损失，一审法院根据《中华人民共和合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得到超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，按照相应的同期贷款利率计算2020年8月28日前逾期付款利息，同样具有法律依据和合同依据，对此，本院予以维持。至于消费卡的违约金、利息以及2020年8月29日以后的利息等问题，因黔诚机电公司未上诉，视为服判，本院不予审理。

针对第二个焦点。分公司是总公司的分支机构，代表总公司对外从事民事活动，其财产也归属于总公司，故根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案中金黔旅发公司作为总公司，应当承担案涉工程款的支付责任。

针对第三个焦点。因金黔旅发赤水公司未按约定足额如期支付相应工程款，黔诚机电公司提起本案诉讼属于运用合法手段维护自身权利的行为，且已实际产生律师代理费，这本身也属于因金黔旅发赤水公司违约给黔诚机电公司造成的实际损失，一审法院从公平合理角度出发，酌情判令金黔旅发赤水公司承担10000元的律师代理费并无不当，应予维持。

综上所述，遵义金黔旅游发展有限公司、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11415元，由遵义金黔旅游发展有限公司、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡晓波

审判员　　梁华勇

审判员　　陈　娜

二〇二一年三月三十日

法官助理朱小燕

书记员徐丹丹