***、湖南金丽源置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终6476号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：王正刚，湖南同湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭柳，湖南同湘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南金丽源置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段599号中伟商业中心S10栋302房。

法定代表人：张海泉，董事长。

委托诉讼代理人：刘勇军，湖南天恒健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南湘煌建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路与万家丽南路交汇处湘煤大厦4楼430室。

法定代表人：李和平,董事长。

委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周胜友，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南金丽源置业有限公司（以下简称金丽源公司）及湖南湘煌建筑工程有限公司（以下简称湘煌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、改判原审判决第二项内容；2、改判被上诉人金丽源公司向上诉人支付其他工程款项639399.6元以及逾期付款利息给上诉人（以639399.6为基数，从2017年8月17日起暂计算至2019年12月16日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算为71794.81元，后续利息以相同标准计算至实际清偿之日止）；3、改判被上诉人湘煌建筑公司对金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，两被上诉人签订的《土石方工程承包合同》第6.9条约定：金丽源公司（甲方）应扣除的款项（包含向金井村交纳5%的管理费），在金丽源公司应支付给湘煌建筑公司（乙方）的工程款中直接扣除。该条款系无效条款，该条款已严重损害上诉人的合法权益，且长沙市雨花区同升街道金井社区筹建委员会（以下简称金井社区）出具证明，从来未收到被上诉人金丽源公司支付的工程管理费。2、湘煌建筑公司应对金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。请求二审法院依法支持上诉人全部上诉请求。

被上诉人金丽源公司答辩称：1、金丽源公司已按照《土石方工程承包合同》第6.9条的约定履行了支付剩余工程款的义务。2、以上第6.9条系合同结算条款，即使合同无效，但不影响结算条款的效力。支付给金井村的管理费属于承包结算协议中约定的工程款。

被上诉人湘煌建筑公司答辩称：1、本案所涉工程款发包方并未支付给湘煌建筑公司，湘煌建筑公司对上诉人的主张没有任何支付义务。2、上诉人于2018年8月27日向湘煌建筑公司出具了承诺书，明确表示本项目所涉工程款，所产生的法律责任由上诉人自己承担，与湘煌建筑公司无关。3、根据相关法律，实际施工人起诉发包人的，不必将挂靠单位列为被告，湘煌建筑公司不应承担责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.判决金丽源公司按照《土石方工程承包合同》第六条第6款约定，向***交付等值物业或支付剩余工程款1640343元及逾期付款利息(以1640343元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月17日起至实际清偿之日止);2.判决金丽源公司向***支付其他工程款项639399.6元及逾期付款利息(以639399.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年8月17日起至实际清偿之日止);3.判决湘煌建筑公司在金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任;4.判决金丽源公司、湘煌建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院查明的事实：2015年1月10日，金丽源公司（发包人、甲方）与湘煌建筑公司（承包人、乙方）签订《土石方工程承包合同》，合同主要约定：1.金丽源公司将其建设开发的“壹里星街”项目建设地下室土石方开挖、外运工程等交给湘煌建筑公司承包施工；2.土方挖掘、外运费用综合单价为每立方米50元，不论土方、石方均按此价结算；3.整个工程完成经甲方及监理方验收合格后7个工作日内，甲方支付工程总造价的50%至乙方账户，项目取得售证后15个工作日，甲方支付工程总造价的40％至乙方账户，如甲方资金紧张且按结算所欠乙方金额，向乙方按年息一分五厘计算支付利息，时间暂定一年，剩余工程总造价的10％工程款，甲方将A区写字楼物业按甲方销售价等值冲抵给乙方；4.甲方应扣除的款项（包含向金井村交纳5%的管理费）在甲方应支付给乙方的工程款中扣除。

上述合同签订后，湘煌建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《湖南湘煌建筑工程有限公司工程内部承包合同书》，合同主要约定：1.工程名称长沙市雨花区“壹里星街”土石方施工工程；2.乙方自担风险，自负盈亏，承担和履行承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满、项目账务结清全过程管理；3.乙方向甲方缴纳承包管理费，乙方按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行合同所发生的各种赋税；4.工程竣工后,乙方必须按照甲方要求及时办理竣工结算；5.本工程全部工程款必须付至甲方指定的银行账户；6.如出现建设方延迟支付工程款，且延迟付款造成材料费、劳务费用、设备租赁费用无法支付酿成纠纷或者可能酿成纠纷时，甲方有权要求乙方停止施工，以防止损失的进一步扩大，必要时，甲方可以直接以建设方为被告向人民法院提起诉讼，追索相应的工程款。

2016年10月20日，金丽源公司（甲方）与湘煌建筑公司（乙方）签订《壹里星街土石方工程补充协议》，就1、2、3#签证外运土方、余下土方外运、场地内运、工期要求、付款方式等进行约定，其中付款方式明确本协议一、二、三项包含工程完工后经甲方、监理单位验收合格，乙方提交合格结算资料并经双方完成审定结算造价后，甲方在10个工作日内支付至工程总结算款的100%给乙方。

***按照上述合同约定组织人员施工至工程完毕且已交付使用。2017年8月17日，金丽源公司（甲方）与湘煌建筑公司（乙方）就涉案工程进行了结算，签订《竣工结算造价确认书》确认工程最终确认计算造价为12787992元。金丽源公司自2015年5月20日至2018年7月27日向湘煌建筑公司支付工程款合计10508249.4元。余款金丽源公司未再向湘煌建筑公司支付。

***及湘煌建筑公司向金丽源公司催收，2018年8月21日，金丽源公司向湘煌建筑公司出具《情况说明》，载明：“贵司依据与我司签订的《土石方工程承包合同》、2016年10月20日签订的《壹里星街土石方工程补充协议》和2015年6月29日***授权邹建新的《授权委托书》，已施工完成承包的AB区地下室土石方工程，并于2017年8月17日与我司确认竣工结算金额为12787992元。我司已通过银行转账支付贵司工程款10548249.4元，并根据《土石方工程承包合同》中的6.6条与6.9条，扣除6.6条中房款和车位款1640343元（两套房：143.03平方米781061元和143.03平方米788282元，车位71000元）和6.9条中工程管理费639399.6元，共计扣除金额为2279742.6元，按合同已付清双方确认的竣工结算款”。

***认为湘煌建筑公司怠于行使诉权。遂诉至一审法院，请求依法裁决。

本案在审理过程中，1.金丽源公司辩称***及湘煌建筑公司授权案外人邹建新全权处理涉案项目工程款结算事宜，提交《授权委托书》拟予以证明。湘煌建筑公司对《授权委托书》的关联性有异议，称该委托书系***向湘煌建筑公司出具，所解决的系***与湘煌建筑公司之间的相关事宜，并非湘煌建筑公司委托案外人向金丽源公司办理相关结算，若委托案外人办理结算其抬头应是金丽源公司，授权人应是湘煌建筑公司，故该授权委托书并非是湘煌建筑公司指定金丽源公司将房屋过户至邹建新名下的依据。***称2017年10月30日***已向湘煌建筑公司提出撤销《授权委托书》的委托;2.金丽源公司辩称已按照《土石方工程承包合同》的约定履行了支付剩余工程款的义务，提交借条、承诺书、工程款抵房款明细表、情况说明、认购协议书拟予以证明。***对该证据的关联性及证明目的有异议，称***以及湘煌建筑公司从未授权或通知金丽源公司将抵扣工程款的房屋或物业登记至他人名下，冲抵的房屋、车位及车库应交付给合同相对方，湘煌建筑公司及***未收到上述房产或总造价工程10%的工程款。湘煌建筑公司对该证据的三性均有异议，称该证据系金丽源公司及案外人邹建新提供，金丽源公司与案外人是否存在借贷以及房屋买卖等，湘煌建筑公司不知情，与湘煌建筑公司无任何关联;3.***陈述其未与湘煌建筑公司签订劳动合同，湘煌建筑公司未为其购买社保和发放工资，湘煌建筑公司未为涉案项目投入资金、材料和设备，湘煌建筑公司对此未持异议。

另查明，2015年6月29日，***向湘煌建筑公司出具《授权委托书》，载明：“湖南湘煌建筑工程有限公司：兹授权邹建新身份证号码4301111975××××××××同志为长沙市雨花区“壹里星街”土石方工程项目全权负责人，代理权限为：甲方对接、建筑工程结算、付款及所有与该项目工程相关事宜，备注：该工程款由贵公司转入以下指定账户：工程款支付收款户名邹建新，银行账号：62×××40（存折80081070017094310011），开户行：长沙雨花农村合作银行，授权人：***，被授权人：邹建新”。

一审法院认为，一、关于《土石方工程承包合同》的效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，金丽源公司虽与湘煌建筑公司签订的《土石方工程承包合同》，但实际施工人是***，而***并非湘煌建筑公司的职工，***与湘煌建筑公司系违法分包关系。故金丽源公司与湘煌建筑公司签订的《土石方工程承包合同》应属无效。

二、关于***是否具有向金丽源公司主张工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***作为实际施工人完成了涉案工程施工并已经交付使用,故***可参照《土石方工程承包合同》及补充协议约定向金丽源公司主张工程款。

三、金丽源公司是否已经支付完工程款。金丽源公司辩称已按合同约定支付了剩余工程款，根据本案查明的事实，***及湘煌建筑公司并未授权案外人邹建新与金丽源公司办理以房冲抵工程款事宜，金丽源公司依据***向湘煌建筑公司出具的《授权委托书》与案外人邹建新办理以房冲抵工程款对***及湘煌建筑公司不发生效力，且涉案房产和车位并未实际交付给案外人邹建新，故对金丽源公司的辩解意见，一审法院不予采纳。

四、关于工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年8月17日，金丽源公司与湘煌建筑公司结算确认涉案工程应付工程款12787992元，金丽源公司已实际支付工程款10508249.4元，扣除工程管理费639399.6元，还应支付1640343元，故***请求金丽源公司支付工程款1640343元，符合法律规定，一审法院予以支持。参照补充协议约定双方完成审定结算造价后，金丽源公司应在10个工作日内支付至工程总结算款的100%给湘煌建筑公司。金丽源公司未能按期支付***工程款，应当向***支付逾期付款利息。逾期付款利息应以1640343元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至工程款实际付清之日止。

五、关于管理费及利息。参照合同约定金丽源公司应扣除的款项（包含向金井村交纳5%的管理费即639399.6元）在金丽源公司应支付给被告湘煌建筑公司的工程款中扣除，金丽源公司据此扣除管理费639399.6元，符合合同约定和法律规定，故***要求金丽源公司向其支付其他工程款（即扣除的管理费）639399.6元及逾期付款利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

六、关于湘煌建筑公司应否承担连带责任。***未举证证明金丽源公司向湘煌建筑公司支付了剩余工程款，故***要求湘煌建筑公司在金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南金丽源置业有限公司于本判决生效后7日内支付***工程款1640343元及利息（以1640343元为基数，自2017年9月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如金丽源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27086元，因适用简易程序减半收取13543元，由湖南金丽源置业有限公司负担。

二审中，上诉人***向本院提供2020年4月8日由长沙市雨花区同升街道金井社区筹建委员会出具的证明一份，拟证明1、该金井社区未收到雨花区“壹里星街”项目部工程管理费的事实，2、证明《土石方承包合同》第六条第9款是无效条款，该款项是上诉人工程款，归上诉人享有。

被上诉人金丽源公司的质证意见是：对该证据的真实性无异议，我方确实没有支付该笔款项。合法性有异议，根据相关法律规定，单位出具证明材料应当由证明单位的负责人签名。对证明目的有异议，该份证据只能证明管理费所有权人为金井社区，与上诉人没有关系。

被上诉人金丽源公司二审中向本院提供金井社区收件委员会于2020年5月19日出具的《情况说明》一份，拟证明金丽源公司与湘煌建筑公司签订的承包合同中约定5%的管理费交金井社区，与上诉人无关。

上诉人***的质证意见是：对该证据的真实性、合法性没有异议。对关联性及证明目的有异议。该款项并未支付给金井社区，履约保证金与本案的管理费无关。

湘煌建筑公司对上诉人***的举证的质证意见同金丽源公司，对金丽源公司的证据的三性均没有异议。

根据各方当事人的举证、质证，本院审查后认为：金井社区筹建委员会至今没有收到涉案项目“壹里星街”项目管理费639399.6元是事实，但不能达到上诉人的证明目的，也不能改变金丽源公司与湘煌建筑公司在《土石方承包合同》之间关于5%管理费的约定。

本院二审查明的其他事实与一审无异。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，金丽源公司向***支付的工程款数额应在该公司欠付湘煌建筑公司工程款的范围内，而参照湘煌建筑公司与金丽源公司签订《土石方承包工程合同》，金丽源公司应在工程款中扣除向金井村交纳的5%的管理费；至于金丽源公司是否已经实际向金井村交纳该5%的管理费，与湘煌建筑公司、***没有法律上的关联性，因此，***要求金丽源公司支付该639399.6元管理费，没有法律依据；此外，***要求湘煌建筑公司在金丽源公司欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，亦缺乏法律依据。

综上，***的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费27086元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凯

审判员　刘　英

审判员　金新贵

二〇二〇年七月二日

书记员　刘峙宏

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。