某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终12609号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月12日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：张湘英，广东国晖（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1972年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人：刘昱，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赵波，男，1980年7月19日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人：李建东，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市天心区暮云街道办事处，地址湖南省长沙市天心区暮云街道芙蓉南路四段**。

负责人：刘哲。

委托诉讼代理人：易巧华，湖南崇民律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：邹正军，男，1963年2月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：湖南湘煌建筑工程有限公司，住所，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路与万家丽南路交汇处湘煤大厦****div>

法定代表人：李和平。

委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市公安局天心分局，地址湖南，地址湖南省长沙市天心区正塘坡路**v>

负责人：肖向东。

委托诉讼代理人：黄晓妺，湖南天地人律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1978年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

上诉人***、**、赵波因与被上诉人长沙市天心区暮云街道办事处（以下简称暮云街道办事处）、长沙市公安局天心分局（以下简称公安天心分局）、邹正军、***、湖南湘煌建筑工程有限公司（以下简称湘煌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、请求依法改判赵波一次性赔偿***各项损失共计1007256.25元；二、请求依法改判由暮云街道办事处、湘煌公司、**对***的损失承担连带责任；三、请求由**、赵波、***、邹正军、暮云街道办事处、湘煌公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2017年11月6日，长沙市公安局天心分局将暮云新村公安检查站项目委托给长沙市天心区暮云街道办事处。2017年12月7日，***受赵波雇佣在该检查站项目搭建板房时受伤。事故发生后，长沙市天心区暮云街道办事处于2017年12月15日与湖南湘煌建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由湖南湘煌建筑工程有限公司完成该项目的承建工作。一、长沙市天心区暮云街道办事处作为发包人，将生产经营项目发包给不具备施工资质的个人，应当对***之损失承担连带责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……",《中华人民共和国安全生产法》第一百条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”等规定,赵波没有相应的施工资质，不具备安全生产条件，无法承接工程项目，而长沙市天心区暮云街道办事处仍将工程违法发包给不具备资质的个人，严重违反了上述规定，应当就***的损害承担连带赔偿责任。二、***对自身受伤并不存在过错。在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，**、赵波作为雇主未尽安全保障义务，未向***提供安全生产的作业条件，具有过错。***从事活动板房搭建，进行高空作业，暮云街道办事处、湘煌公司未尽劳动保护、监督、管理、教育义务，具有过错。***自身并无过错，事发时***正在人字梯上搭建板材，因板材不受力，突然掉落下来致***受伤。高空作业必须要配备安全绳，否则容易造成严重的安全隐患。在整个施工过程中，***不存在任何过错，一审判决认定其自身承担20％的责任与事实不符。长沙市天心区暮云街道办事处将涉案项目违法分包给不具备资质的个人，作为发包人其应与**、赵波承担连带赔偿责任。

**针对***的上诉请求和理由辩称，对第一条上诉理由没有异议，其他以上诉状意见为准。

赵波针对***的上诉请求和理由辩称，对第一条上诉理由没有异议，其他以上诉状意见为准。

暮云街道办事处针对***的上诉请求和理由辩称，请求二审法院维持一审判决。事实和理由：一、本案建设工程的合法施工单位是湘煌公司，系因合同审批流程原因，该施工合同签署时间晚于项目进场时间，也晚于***受伤时间。湘煌公司在事故发生后仍然与暮云街道办事处签订《项目施工合同》，表明其自认承担该项目所有法律责任。二、暮云街道办事处对湘煌公司具体组织施工所涉及的分包、转包并不知情，也无权进行管理处罚。暮云街道办事处不应当在本案中承担责任，不是本案适格当事人。

邹正军、湘煌公司针对***的上诉请求和理由共同辩称，一、从***上诉状陈述的事实和理由中可知，其认可系受赵波雇佣在该检查站项目搭建板房时受伤。湘煌公司与暮云街道办事处签订的施工合同，系事故发生后，因此***已自认与湘煌公司之间无劳务关系。二、虽然***在其上诉请求中要求湘煌公司承担连带责任，但其所陈述的事实和理由中，并无涉及湘煌公司为什么要承担连带责任的理由。三、***的上诉状中，并未要求邹正军承担连带责任的上诉请求，故无需邹正军承担责任。

公安天心分局针对***的上诉请求和理由辩称，公安天心分局不是本案的适格被告，不承担任何责任。事实和理由：一、公安天心分局并非涉案工程项目的发包方。2017年7月25日，经长沙市天心区区长办公室会议纪要决定，暮云新村公安检查站项目由长沙市天心区工务局实施。2017年11月6日，经该局请示公安基层站所队建设领导小组，将该项目委托暮云街道办事处组织实施。公安天心分局并非该项目发包方，亦非委托人，无需承担赔偿责任。二、公安天心分局并非涉案工程项目的管理人。三、公安天心分局与***无经济往来也无合同关系。

上诉人**上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、查明事实并改判由公安天心分局、暮云街道办事处、湘煌公司、邹正军承担***的合理损失；三、一审、二审诉讼费用由公安天心分局、暮云街道办事处、湘煌公司、邹正军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，推定不合逻辑，赔偿数额错误。**是接受了暮云街道办事处、湘煌公司、邹正军的指令和转包进行的施工，**与湘煌公司签订了施工合同，而且湘煌公司、邹正军也向**支付了涉案工程的工程款。暮云街道办事处派遣了工作人员到施工现场进行监督和指导。**系接受指令进行施工，而指令系由项目的业主方或者发包方发出。综上，发包方违法发包或者转包给无资质的实际施工人造成的人身损害，应由发包方公安天心分局、暮云街道办事处、湘煌公司、邹正军承担赔偿责任。***具有丰富的施工经验，也具有较大的施工自主性，在明知设施有问题的情况下仍强行施工导致受伤，应承担较大的过错责任，一审判决其承担20％的责任偏低。一审判决认定护理期限暂定10年过长。二、一审判决法律适用错误。本案系由公安天心分局委托暮云街道办事处进行的涉案项目施工。受托人因委托事项造成第三人损害的，应由委托人公安天心分局承担责任。

赵波针对**的上诉请求和理由辩称：对**的上诉没有异议。

***针对**的上诉请求和理由辩称，**作为没有分包资质的自然人将工程违法分包给了赵波，赵波雇佣***进行施工，均没有提供安全措施致***的受伤，因此**应承担连带赔偿责任。**作为违法分包方，在本次事故中应承担全部责任。

暮云街道办事处针对**的上诉请求和理由辩称，与针对***的上诉和请求进行答辩的意见一致。

邹正军、湘煌公司针对**的上诉请求和理由共同辩称，一、**上诉状要求由邹正军、湘煌公司承担相应的责任错误。**并非本案的权利主张一方，其上诉的理由当中不能提出要求第三人承担责任。二、**称其是接受了邹正军、湘煌公司的指令进行或者分包施工，但其没有任何证据佐证。

公安天心分局针对**的上诉请求和理由辩称，一审判决认定事实清楚，公安天心分局不是该项目的发包人，也非该项目的委托人，不是适格的被告。其余与针对***上诉请求和理由进行答辩的意见一致。

上诉人赵波上诉请求：一、请求依法改判赵波无需赔偿***的各项损失；二、请求判令赵波无需承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、赵波不是涉案工程的承包人，与***不存在劳务关系，无需对***的人身损害承担赔偿责任。赵波并非涉案工程的承包人。一审中赵波陈述了《协议书》形成的背景和原因，***亦在庭审过程中认可了赵波陈述的事实。本案不能仅依据该《协议书》确定赵波与***存在劳务关系。二、其他的违法发包主体应承担赔偿责任。涉案工程系**承包，但**没有施工主体资格。**系从何处承包涉案工程，一审判决认为证据不足。公安天心分局是涉案项目的实际使用人，涉案项目是由暮云街道办事处对外发包施工，而暮云街道办事处与湘煌公司签订《建设工程施工合同》的时间是在事故发生之后。根据一般的逻辑，暮云街道办事处与湘煌公司必有其一为发包给**的主体，否则**无法进场施工。一审法院在审理本案时，对这一关键事实没有进行认真核实，就以一份事后签订又明显违背生活常理的《建设工程施工合同》为依据，以证据不足为由不予认定暮云街道办事处与湘煌公司违法分包事实，这明显违背了民法公平、公正原则。

**针对赵波的上诉请求和理由辩称，对赵波的上诉理由中第二条有异议，其他认可。涉案工程是由赵波直接从暮云街道办事处和相关公司转包，并非由**转包。

***针对赵波的上诉请求和理由辩称，赵波作为***的雇主，其没有分包的资质却违法分包，对***的各项损失应承担赔偿责任。赵波过错责任较大，应承担全部赔偿责任及本案一审、二审的全部诉讼费用。

暮云街道办事处针对赵波的上诉请求和理由辩称，与针对***的上诉和请求进行答辩的意见一致。

邹正军、湘煌公司针对赵波的上诉请求和理由共同辩称，一、本案涉案工程系由**承包，第三人邹正军和湘煌公司与**、赵波之间无任何法律上的关系。二、第三人湘煌公司与暮云街道办事处签订的《建设工程施工合同》是在事故发生之后。故该合同签订之前所发生的相关事故与邹正军、湘煌公司无法律上的关系。三、虽然赵波否认了与***之间的劳务关系，但从一审所查明的事实来看，赵波与***之间有相关协议书，该协议书明确的证实了赵波与***之间的劳务关系。综上，***与邹正军、湘煌公司之间不具备劳务关系，不应当由邹正军、湘煌公司承担任何责任。

公安天心分局针对赵波的上诉请求和理由共同辩称，与针对***上诉请求和理由进行答辩的意见一致。

被上诉人***未予答辩。

***向一审法院起诉请求：一、**、赵波、暮云街道办事处、公安天心分局赔偿***医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费共计1369813元；二、**、赵波、暮云街道办事处、公安天心分局承担本案的诉讼费用。第一次庭审时将第一项诉讼请求变更为赔偿损失1679865.85元（误工费变更为44693元，护理费变更为1224540元，伤残赔偿金262129.8元，被抚养人生活费为62158.72元），并追加第三人邹正军、湘煌公司、***，要求其连带承担上述责任。

一审法院认定事实：***受雇在暮云新村公安检查站项目提供劳务。2017年12月7日，***在搭建活动板房过程中，从3米高的人字梯上摔倒在地受伤。其立即被在施工现场的赵波等人送往湖南省荣军医院急诊治疗。因伤势严重，当日被转送至湖南省××人民医院治疗，自2017年12月7日至12月27日，住院治疗20天。***出院当日再次办理入院手续，至2018年4月27日出院，再次住院治疗121天。

2018年7月20日，***伤情经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，评定为一个二级伤残，一个五级伤残，后期治疗费用30000元。受伤后误工期为365日，需要二人护理60日，一人护理305日，营养期180日，建议外伤1年后评估护理依赖程度。2018年12月24日，***再经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，***颅脑损伤术后，右侧肢体肌张力极高，健反射亢进，右上肌力1级，右下肢肌力2级，完全运动性失语，评定为完全护理依赖。上述鉴定费共计2600元。

事故发生后，赵波垫付医药费110298元，护理费41800元，鉴定费2000元，共计154098元。其中10000元系**支付给赵波；40000元系第三人邹正军支付给赵波。庭审中，**称其支付给赵波的10000元系出借。

暮云新村公安检查站项目的承包情况及***雇主，各方各执一词，各方无异议的事实仅为：公安天心分局系暮云新村公安检查站项目（以下简称检查站项目）的实际使用人，并非发包方，该项目除工程项目的电动门和弱电由公安天心分局自行负责外，其他建设由长沙市天心区工务局全部委托暮云街道办事处实施。

各方有异议的事实如下：

**称第三人邹正军系检查站项目实际承包人，挂靠在第三人湘煌公司。第三人邹正军再将工程分包给两组人，其中**、第三人***是一组，赵波一组。涉事的活动板房部分是由赵波负责承包。**、第三人***系合伙人。但其庭审陈述中提及将活动板房部分整体打包给赵波，但未收取任何费用。

赵波称**系检查站项目实际承包人，赵波与***系工友，二人均受雇于**。

暮云街道办事处称其将检查站项目发包给具有资质的第三人湘煌公司。

第三人邹正军、湘煌公司则称，事故发生前，暮云街道办事处违法将检查站项目发包给**。事故发生后，暮云街道办事处再找到第三人邹正军，让第三人湘煌公司来承包。

第三人***称其并非**合伙人，系受**雇佣。***系赵波叫过来的做事。

以上争执，由于缺乏承包合同、合伙协议等书面证据，且检查站项目开始实际施工仅数日，尚无工程款、工资等金钱往来，无法依据证据查明事实。

争议事实仅有暮云街道办事处与第三人湘煌公司签订的《建设工程施工合同》证实，暮云街道办事处将检查站项目以合同价450729.78元的价格发包给第三人湘煌公司。但合同签订日期为2017年12月15日，晚于事故发生日2017年12月7日。

***提供的***妻子唐翠娥与赵波于2017年12月11日签订的《协议书》，写明2017年12月7日，赵波雇佣***在××镇××村××道延线处进行施工时，***在施工过程中受伤。双方协商同意动用***医疗保险，保险报销以外的所有费用由赵波承担。

另查明：**、赵波、第三人***当庭签写《当事人如实陈述保证书》，承诺本案所述均系如实陈述。

一审法院认为，本案争议的焦点是案涉事故责任的确定、***的损失以及相关损害赔偿责任的承担问题。一、关于事故责任确定的问题。公安天心分局仅系暮云检查站项目使用人，且并无证据证明其对***受伤存在过错及因果联系，故***对公安天心分局的诉讼请求，一审法院予以驳回。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中涉案的检查站项目承包方即雇佣建富的接受劳务一方不明，从发包方暮云街道办事处至承包方中间是否存在违法发包分包亦不明，均缺乏证据予以证明，但本案确存在承包事实，且承包人肯定是除公安天心分局、暮云街道办事处以外的某一人或数人。第三人邹正军、湘煌公司称暮云街道办事处违法发包**，事故发生后，暮云街道办事处才找到第三人邹正军，让第三人湘煌公司来承包。暮云街道办事处与第三人湘煌公司签订的《建设工程施工合同》落款日期确晚于事故发生日数日。但第三人邹正军所述不甚合理，检查站项目系政府机关暮云街道办事处发包，定会要求承包人具备相应资质，且工程款票据齐全，故暮云街道办事处将检查站项目直接发包给不具备资质的**，可能性不高。即使**可能存在挂靠情形，暮云街道办事处在事故发生后才想起找第三人邹正军“牵线搭桥”第三人湘煌公司扫尾，亦不合理。反而**所言的第三人邹正军承包检查站项目后，再转包给**等人透露出的时间顺序更符合逻辑，即第三人邹正军在事故发生前已接触参与检查站项目，但其是否实际承包并转包**无证据证明，上述推论亦不能得出第三人邹正军仅可能为承包人，其作为暮云街道下辖清水塘村民小组的组长，亦很大可能在事故发生前即作为介绍人或联系人等身份参与其中。故一审法院对第三人邹正军系检查站项目承包人的事实不予采信，其不需承担相应责任。而前述第三人湘煌公司所签订合同《建设工程施工合同》落款日期晚于事故发生日，虽不能排除合同履行过程中可能存在的先实际履行后补签合同的情况，但现无任何证据证明第三人湘煌公司在事故发生前已承包检查站项目，故第三人湘煌公司不承担相应责任。

**系检查站项目实际施工人当无异议，但其称事故发生的活动板房部分系赵波承包，赵波则予以否认，称自身系**雇佣。但***提供的事故发生后***与赵波签订的《协议书》中，明确载明赵波雇佣***。依此**所述更有证据证明，亦更为合理，不过**所述其与赵波分别承包检查站项目各部分，与其庭审所述自相矛盾，其庭审陈述将活动板房部分整体打包给赵波，但未收取任何费用。故真实情况应系**将检查站项目活动板房部分转包给赵波，赵波直接雇佣***。至于**所述其尚有合伙人第三人***共同承包检查站项目，暂无任何证据指向第三人***系**合伙人，故一审法院不予采信，**有证据证明的，其承担责任后可另行主张。

至于暮云街道办事处，现仅有证据证明事故发生后，其将检查站项目发包给具有相关资质的第三人湘煌公司。暮云街道办事处是否在事故发生前将检查站项目发包给不具备资质的**，**、赵波如何可在检查站项目实际施工的问题，虽存在疑点，但无任何证据证明，故一审法院仅可认定暮云街道办事处未违法发包，其不需承担相应责任。

本案赵波雇佣***从事活动板房搭建，双方属于劳务关系范畴，现***在劳务过程中受伤，双方应按过错承担相应责任。赵波作为接受劳务一方，理应提供相应的安全保障，保证提供劳务者正常安全作业。***在室外3米高处进行作业，但赵波在未采取安全措施的情况下，仍指派***作业，其对本案事故发生存在重大过错。***亦应知其中风险，但其仍然听从安排作业，且在作业过程中失误跌落，确属对自身安全注意的不当，据此，一审法院认定赵波作为接受劳务一方对事故发生存在重大过错，依理应承担80％责任，***承担20％责任。**承包检查站项目，并将其中活动板房搭建违法转包给赵波，致使发生本案事故。**应对赵波上述责任承担连带责任。

二、关于***相关损失的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，***在本案中损失如下：1、医疗费115505.73元，上述医疗费均有相应票据证明，一审法院予以确认。2、营养费6000元。***经鉴定构成一个二级伤残、一个五级伤残，营养期180日。一审法院酌情予以支持。3、住院伙食补助费8460元（60元／天×141天），***住院141天，根据住院天数，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。4、后续治疗费30000元，根据司法鉴定意见确定后续治疗费30000元，一审法院酌情予以支持。5、交通费2000元。仅根据***因就医实际可能发生的费用，一审法院酌情予以支持。6、护理费584000元（160元／天×365天×10年）。根据鉴定意见确定***属于完全护理依赖，考虑***受伤极重，鉴定构成一个二级伤残、一个五级伤残，且其已年过52岁，故一审法院酌定护理期限先暂定为10年，10年后***如仍需护理，再另行主张。参照本地护工同等级护理的劳务报酬标准计算，一审法院酌情予以支持。7、残疾赔偿金262129.8元（14093元×20年×93％）。***经鉴定构成一个二级伤残，一个五级伤残，其户籍住所地系农村地区，故残疾赔偿金应按受诉法院上一年度农村居民人均可支配收入计算20年。8、被扶养人生活费62158.72元，***父亲熊德云，出生于1936年8月4日，母亲刘寿华，出生于1946年5月20日。二人均系非农户籍。***称其父亲系退休工人，有相应退休工资及社保，故关于其父亲熊德云的被扶养人生活费一审法院不予支持。刘寿华被扶养人生活费应按城镇居民人均生活消费支出计算8年。另***提供的长沙市岳麓区羊湖街道新生社区居民委员会出具的证明，显示熊德云、刘寿华生育有三名子女。故刘寿华被扶养人生活费为62158.72元（25064元×8年×93％÷3人）。9、误工费42000元，***经鉴定误工期为365日即1年。其系农村户籍，且无收入明细。故参照农林牧副渔城镇非私营单位从业人员年均工资，一审法院酌定支持年收入42000元。10、鉴定费2600元。根据***提供的有效正式票据予以支持。11、精神损害抚慰金46500元。***已构成一个二级伤残、一个五级伤残。故一审法院予以支持。据此，***的损失总计为1161354.25元。***的损失超出上述范围的部分，因提供的证据不足以证明，一审法院不予采信。

三、关于本诉当事人损害赔偿责任的承担问题。赵波、**连带承担80％责任即需赔偿***929083.4元（1161354.25元×80％），赵波在事故发生后为***垫付104098元，**垫付10000元，第三人邹正军垫付40000元，以上共计154098元。抵减该部分已支付款项后，赵波、**还需赔偿***774985.4元（929083.4元－154098元）。至于赵波、**与第三人邹正军关于该垫付款40000元，双方可另行主张。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限赵波于判决发生法律效力后10日内一次性赔偿***各项损失共计774985.4元；二、**对赵波上述第一项义务承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。

二审中，**提交了三组证据：第一组、肖峰权的照片、工作场所去向牌，拟证明暮云街道办事处是工程的发包方。第二组、完税证明、增值税发票、代开增值税、纳税信息、开票信息、**结婚证和汤霞玲的身份证，拟证明由**支付了工程款的税费，开具发票后，湘煌公司凭票支付了**的工程款，**与湘煌公司之间系转包关系。**无相关资质，属于非法转包。第三组、为李某、蔡某的证人证言，拟证明暮云街道办事处作为发包人委派现场的安全施工员对施工现场进行监督。

赵波质证称：对证据一的真实性、合法性及关联性没有异议。对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性不发表质证意见，证明目的没有异议，但补充说明一点，根据证人李某的证言，涉案工程的活动板房的水电款其是与**直接进行结算，可证明该活动板房并非赵波所承建，或者说赵波所分包。***质证称：对证据一以及证人证言的真实性、合法性及关联性均无异议，证人证言恰恰说明了暮云街道办事处作为发包方亲自委派了现场的安全施工员进行现场的指导与监工，暮云街道办事处对本案应承担违法发包的连带责任。对证据二的真实性、合法性没有异议，发票的开票日期是2019年1月28号，与事发的时间不同，关联性很难体现，不发表意见。但通过该发票能够说明暮云街道办事处在发包过程中存在违法分包的事实。暮云街道办事处质证称：证据一肖峰权的照片和去向牌的真实性不能确定，即使有这个人，其也绝不是暮云街道办事处正式在岗职工。即使暮云街道办事处安排人员监督工程的进度和质量，该本身系履行法定职责，亦不应当承担责任。证据二与暮云街道办事处无关联性。该证据恰恰说明了湘煌公司才是施工单位。在项目进场的时候，湘煌公司和暮云街道办事处已经签署了内部合同，因为要报到区政府层报层批，才导致最后签订合同及盖章的时间会晚于事故发生时间。湘煌公司签订施工合同就意味着湘煌公司愿意承担项目上所有的义务，享有所有的项目施工权利，这是湘煌公司的事后追认行为。邹正军、湘煌公司质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。照片是不是肖峰权本人，照片上的肖峰权和去向牌上的肖峰权是否属于同一个人也不清楚。虽然证人陈述此人姓名肖峰权，但同名同姓的太多了，真实性不明的证据不能够作为本案的依据。关于发票，合法性和真实性都没有异议，但是关联性有异议。因为后续湘煌公司就该工程签署了相应的施工承包合同，故后续的工程款部分是需要进行结算。该发票是支付后续工程款的依据。关于结婚证等证据认为与本案没有关联性。证人证言合法性没有异议，但对真实性无法确认。李某作为**本人所申请出庭作证的证人，非常清楚的阐述了其是受聘于**，但湘煌公司与**之间实际上是并无任何的转包及挂靠法律关系。公安天心分局质证称对证据一的真实性、合法性及关联性均有异议，且该证据仅能证明去向牌上的去向，达不到**的证明目的。证据二的合法性、真实性无异议，仅凭税票，并不能证明**与湘煌公司之间因何项目发生往来，也不能证明双方之间是转包关系，且开票时间在发生事故后，也不能体现与本案的关联性。对证人证言无异议。***未予质证，视为放弃质证的权利。

二审中，暮云街道办事处提交竣工验收证书、长沙市天心区人民政府（部门）合同审批表，拟证明湘煌公司、公安天心分局以及设计单位共同就涉案项目进行竣工验收。审批单系先施工后报批，报批流程时间长。

***质证称：对合同审批表的关联性有异议，在本案事发时及事发前，暮云街道办事处没有将工程发包给有资质的施工单位，其是在事后才将工程发包，该证据可证明事发时暮云街道办事处存在违法发包的事实。竣工验收表的意见与审批表一致。**质证称：对合同审批表的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。***发生事故是2017年12月7日，审批表体现的时间是2017年12月18日，财政局在审批表上审批的时间为2017年12月13日，故审批时间晚于事故发生时间。该证据不能证明涉案合同生效于事故发生之前。同时该证据可以证明暮云街道办事处是项目的发包方。竣工验收表对真实性无异议，竣工时间是2017年12月14日，事故发生后，肖峰权还代表暮云街道办事处签字，可证明**主张的肖峰权系暮云街道办事处的工作人员，负责项目施工，暮云街道办事处系发包人。湘煌公司及邹正军共同质证称：对验收竣工表的合法性无异议，但对真实性有异议，认为该表载明的验收时间错误。涉案工程在2017年12月14日并未完工，根据湘煌公司提交的印章登记表，湘煌公司是在2018年5月7日使用公章盖章。本案事发时施工单位并非湘煌公司，之所以该表中载明建设单位系湘煌公司，是因事发后湘煌公司接手项目，项目要验收，湘煌公司才作为施工人。合同审批表可以证明涉案合同的审批时间为2017年12月18日，进一步证明事发时湘煌公司并非涉案项目的实际施工人。暮云街道办事处陈述合同需要相对方盖章后审批，湘煌公司的盖章时间为12月15日，本案不存在报送时间错误。赵波、公安天心分局、***未予质证视为放弃质证的权利。

二审中，湘煌公司提交公司用章登记表复印件，拟证明湘煌公司承接涉案工程后项目负责人系邹正军。**承接的工程系来源于暮云街道办事处，与湘煌公司及邹正军无关。涉案项目的竣工验收是2018年5月，因系一并验收，故湘煌公司在涉案工程的竣工验收表上体现为施工单位，竣工验收表中载明的日期错误。

***质证称：该证据不能达到湘煌公司的证明目的。**质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认定。即使该登记表是真实性的，也仅能证明邹正军与湘煌公司之间的关系。湘煌公司应当提交社保记录或劳动合同，如果没有，邹正军应当是承包人。暮云街道办事处质证称：对该证据的真实性有异议，该证据系单方质证。暮云街道办事处提交的竣工验收表经多方确认制作，该表与竣工验收登记表相冲突。根据竣工验收登记表记载，湘煌公司在涉案项目的负责人不是邹正军。赵波、公安天心分局、***未予质证，视为放弃质证权利。

本院对上述证据审查核实后认为：**提交的证据一能证明发包人暮云街道办事处有相关人员负责施工，本院予以采信。证据二具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信，但本院将综合证据予以分析。暮云街道办事处提交的证据一、证据二具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信，且将综合本案证据予以分析。湘煌公司提交的证据系复印件，且系单方制作，亦不足以否认竣工验收表的真实性，本院对该证据不予采信。

本院二审经审理查明：湘煌公司向**支付工程款并交付相应的增值税发票。涉案工程竣工验收表中载明项目的开工日期为2017年11月24日，竣工日期为2017年12月14日，施工单位为湖南湘煌建筑工程有限公司。湘煌公司认为其是事发后承包涉案工程，因只能以公司名义整体进行竣工验收及结算，故施工单位统一对外载明系湘煌公司，湘煌公司收到工程款后才与**进行结算。暮云街道办事处认为涉案工程因工期紧，是先施工后审批签订合同。事发时施工单位是湘煌公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：本案上诉争议焦点在于：一、***护理期限的认定问题；二、各方责任的承担问题。

一、***护理期限的问题。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中***定残时为50周岁，且司法鉴定意见载明其一个二级伤残、一个五级伤残，完全护理依赖，一审法院依据其年龄及伤残情况，暂认定护理期限为10年符合法律规定，对**上诉称一审法院认定护理期限过长，本院不予支持。

二、各方责任的承担问题。本案中存在多层法律关系。1、***、赵波与**之间法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应责任。本案中，***作为完全民事行为能力人，忽视自身安全，在3米高的人字梯上作业，未佩戴安全工具也未采取安全措施，其自身具有过错。关于***的雇主的认定问题。事发后***妻子唐翠娥作为代表与赵波签订有《协议书》，该协议书载明：赵波雇佣***在施工过程中受伤。**亦陈述称其将活动板房部分整体打包给赵波。赵波也在庭审中认可其以自己的名义赊欠材料款，且邹正军向其支付了相关款项，故一审法院认定板房部分由赵波分包、***与赵波系劳务关系具有事实依据。赵波作为接受劳务一方，未在***作业期间提供安全生产设备及条件，监督、保障施工人员的安全，具有重大过错，一审法院依据双方的过错程度认定赵波承担80%的责任，***自担20%的责任并无不当，本院予以维持。关于**与赵波之间，**在庭上认可其将活动板房部分整体打包给赵波，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院认定**与赵波承担连带赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。

2、暮云街道办事处及湘煌公司责任承担问题。根据长沙市天心区工务局请示报告单及各方陈述，涉案项目委托暮云街道办事处作为业主组织施工，由暮云街道办事处按相关程序与施工单位签订施工合同并办理验收及结算事宜。故可以确定暮云街道办事处系涉案项目的发包人。关于**是从暮云街道办事处还是从湘煌公司处承接的工程的问题。根据暮云街道办事处提交的经暮云街道办事处、湘煌公司、公安天心分局及设计单位盖章确认的竣工验收证书，涉案工程开工日期系2017年11月24日，施工单位为湘煌公司。根据**的陈述，其是从邹正军处承包的涉案工程，在邹正军及湘煌公司处收取了工程款。邹正军系湘煌公司认可的项目负责人。故虽湘煌公司与暮云街道办事处签订的《建设工程施工合同》载明签订日期为2017年12月15日，但根据现有证据来看事发时湘煌公司应当是涉案工程的建设方。湘煌公司承接涉案工程后将涉案工程部分发包给无资质且缺乏安全生产条件的个人，亦应当依照上述规定承担连带责任。***主张邹正军应当承担连带责任，因湘煌公司在一审庭审中认可邹正军系湘煌公司委托的涉案项目的负责人，故邹正军系代表湘煌公司对外进行民事法律行为，该行为的后果应当由湘煌公司承担。湘煌公司承担责任后可与邹正军依据双方的法律关系另行主张。因湘煌公司具备房屋建设工程施工总承包资质，故现有证据不能证明暮云街道办事处发包行为存在过错，也不足以证明其对***的受伤存在过错，故其主张暮云街道办事处承担责任无依据，本院不予支持。

3、公安天心分局责任承担问题。经查明其仅仅是涉案项目的使用人，本案并无证据佐证其对***的受伤存在过错及因果关系，故一审法院判决其不承担责任并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3358号民事判决第一项、第二项；

二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3358号民事判决第三项；

三、湖南湘煌建筑工程有限公司对赵波上述第一项义务承担连带赔偿责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3575元，由赵波、**负担。二审案件受理费3575元，由***负担1191元，由赵波负担1192元，由**负担1192元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄学里

审判员　　姜　文

审判员　　张文欢

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　肖文娟

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。