某某与某某谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、深圳市迅展人力资源代理有限公司劳动争议一审民事判决书

成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0191民初1341号 原告：**，男，1980年3月11日出生，汉族，住成都市高新区。 被告：***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司，住所地：四川省成都高新区新加坡工业园新园大道**。 负责人：YONGCHAIHING。 委托诉讼代理人：***，（四川）事务所律师。 被告：深圳市迅展人力资源代理有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口公园路花果山大厦****。 法定代表人：***，系深圳市迅展人力资源代理有限公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1967年6月16日出生，汉族，系深圳市迅展人力资源代理有限公司员工。 第三人：***谢科技服务（北京）有限公司，住所，住所地：北京市朝阳区酒仙桥路**兆维*****华灯大厦**2门**div> 法定代表人：许成祝，系***谢科技服务（北京）有限公司董事长。 委托诉讼代理人：***，（四川）事务所律师。 第三人：***谢中国公司，住所地：北京市，住所地：北京市朝阳区酒仙桥路**兆维**楼**2门******** 负责人：许成祝。 委托诉讼代理人：***，住所地：（四川）事务所律师。 原告**诉被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司、第三人***谢科技服务（北京）有限公司、第三人***谢中国公司劳动争议一案，本院于2016年1月21日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员**独任审判，依职权追加***谢科技服务（北京）有限公司、***谢中国公司作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理，原告**、被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、第三人***谢科技服务（北京）有限公司、第三人***谢中国公司的共同委托诉讼代理人***及被告深圳市迅展人力资源代理有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判决被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司支付原告**经济赔偿金（二倍工资）173985.9元；2.判决被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司支付原告**代通知金27408.71元；3.判决被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司支付原告**未使用假期29.66天折算费15884.6元；4.判决被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司支付原告**经济补偿金116282.26元；5.判决被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司支付原告**按比例计算第十三个月工资3594.71元；6.判决被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司为原告**开具离职证明。事实与理由：原告**与被告***谢科技服务（北京）有限公司成都分公司（以下简称***谢科技公司成都分公司）在2010年10月12日达成雇佣意向，而后在2010年10月22日与被告深圳市迅展人力资源代理有限公司（以下简称深圳迅展公司）以签署派遣类劳动合同的方式将原告**派遣至被告***谢成都分公司深圳处工作，合同时效为2010年10月24日至2013年10月24日。2012年2月被告***谢科技公司成都分公司将原告**安排至成都基地工作。合同到期后，原告**与被告***谢科技公司成都分公司人事部及被告深圳迅展公司联系续约事宜，被告***谢科技公司成都分公司及被告深圳迅展公司告知原告**新的合同将择日送达给原告，但直至2015年3月原告**都未收到任何合同。2015年3月10日被告***谢科技公司成都分公司在未与原告**协商变更劳动合同内容的情况下，由其成都基地人事部通知原告**解除劳动合同。当原告**提出无劳动合同一事时，被告***谢科技公司成都分公司以向被告深圳迅展公司核实情况为由告知原告**等候消息。2015年3月20日，被告***谢科技公司成都分公司再次通知原告**解除劳动并出示两份解除合同协议，一份出自被告***谢科技公司成都分公司，一份出自被告深圳迅展公司。被告***谢科技公司成都分公司、被告深圳迅展公司始终未提及合同内容变更事宜，故原告**认为被告***谢科技公司成都分公司存在非法解除劳动关系事实。原告**在2014年3月至2015年2月期间平均工资为27408.71元，未使用假期为29.66日。第一项诉讼请求经原告**当庭明确为判决被告***谢科技公司成都分公司、被告深圳迅展公司支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资。 被告***谢科技公司成都分公司及第三人***谢科技服务（北京）有限公司（以下简称***谢科技公司）、***谢中国公司辩称：针对第一项诉讼请求，原告**是被告深圳迅展公司派遣到被告***谢科技公司成都分公司工作，被告***谢科技公司成都分公司是用工单位，而非用人单位，故被告***谢科技公司成都分公司与原告**不存在劳动关系，原告**主张被告***谢科技公司成都分公司与被告深圳迅展公司承担连带赔偿责任无法律依据，被告***谢科技公司成都分公司亦无支付原告**主张未签订劳动合同的二倍工资的义务。原告**诉请的金额及计算标准应与本案在仲裁时保持一致，对原告**变更的金额不予认可；针对第二项诉讼请求，原告**主张的代通知金是在劳动合同依法解除的前提下存在的，而原告**又主张劳动合同系违法解除，其主张矛盾，且原告**主张赔偿代通知金与本案在仲裁时的请求不一致，对此项诉讼请求不予认可；针对第三项诉讼请求，被告***谢科技公司成都分公司、第三人***谢科技公司及第三人***谢中国公司没有异议；针对第四项诉讼请求，原告**诉请要求经济补偿金而非经济赔偿金，由此推断原告**认可与被告***谢科技公司成都分公司系合法解除劳动关系，对原告**主张经济补偿金没有异议，但对于经济补偿金的金额，被告***谢科技公司成都分公司及第三人***谢科技公司、***谢中国公司认可成都市劳动人事争议仲裁委员会查明的标准5814.13元；针对第五项诉讼请求，被告***谢科技公司成都分公司及第三人***谢科技公司、***谢中国公司没有异议；针对第六项诉讼请求，被告***谢科技公司成都分公司是用工单位，不具有向原告**出具离职证明的义务。 被告深圳迅展公司辩称：1.被告深圳迅展公司不应支付双倍工资。被告深圳迅展公司与原告**于2010年10月24日签订劳动合同，合同有效期从2010年10月24日至2013年10月24日。合同存续期间，原告**于2012年调整工作地点到成都，因邮寄地址和工作人员的变化，致使被告深圳迅展公司未及时向原告**续签劳动合同。原告**在没有续签劳动合同的情况下一年多来未向被告深圳迅展公司提出异议，直至被告深圳迅展公司提出解除劳动合同时才主张被告深圳迅展公司向其支付双倍工资，存在蓄意获取不当利益的恶意；2.关于代通知金、未使用假期、解除劳动合同双倍补偿金、按比例计算第十三个月工资及其他内容被告深圳迅展公司的答辩意见同被告***谢科技公司成都分公司、第三人***谢科技公司、第三人***谢中国公司的共同答辩意见一致；3.原告**的诉讼请求应在仲裁时效范围内，经济补偿金或赔偿金的计算标准不应超过成都市上年度城镇单位在职职工平均工资的三倍。 本院经审理查明以下事实：2010年3月1日，被告深圳迅展公司与案外人***谢中国海洋服务公司订立《劳务派遣服务协议书》，约定：被告深圳迅展公司为案外人***谢中国海洋服务公司提供劳务派遣服务，合同有效期为2年。2012年3月31日，案外人***谢中国海洋服务公司（甲方）与被告深圳迅展公司（乙方）订立《关于劳务派遣及其它人事服务的合同》，合同约定：甲方（即案外人***谢中国海洋服务公司）与乙方（即被告深圳迅展公司）对合同期限作出如下约定：2012年4月1日至2015年3月31日，有效期届满前的三个月内甲方未提出任何异议终止，合同有效期自动延长2年；甲方的关联企业（包括了被告***谢科技公司成都分公司及第三人***谢科技公司、***谢中国公司）希望乙方提供与本合同规定的劳务派遣及其他人事服务相同的服务，则上述关联企业与乙方的权利义务直接参照本合同中的权利义务的规定来执行。本案被告***谢科技公司成都分公司及第三人***谢中国公司、***谢科技公司均认可其接受劳务派遣服务适用该份合同。该合同还约定：员工工资和薪酬由甲方直接发放，乙方为员工缴纳五险一金。 2010年10月24日，原告**与被告深圳迅展公司订立《劳动合同书（派遣类）》，约定：合同期限为2010年10月24日至2013年10月24日，试用期为6个月；被告深圳迅展公司将原告**派遣至***谢中国公司、***谢中国海洋服务公司、安纳聚尔中国股份有限公司等用工单位工作，工作岗位、工作地点、工作内容见用工单位出具的《聘用函》或《任命书》；原告**派至用工单位执行劳务派遣合同期间，用工单位支付原告**的工资、社会保险、住房公积金及一切福利。劳动合同期限届满后，被告深圳迅展公司或第三人***谢中国公司均未与原告**续订劳动合同。被告深圳迅展公司连续为原告**购买社会保险至2015年3月。 2014年8月20日，***谢中国区管理层向第三人***谢中国公司、***谢科技公司发出题为“关于重组”的邮件，载明：“……反映出的中国业务减缓信号，业务的不确定性仍将持续，而且超出预期。……努力的一个关键部分是为我们的业务部门提供优化的劳动力。***谢中国管理团队近期的业务审查包括对工作职位必要性的审查。因此，我们决定，如果所涉员工的劳务合同无法变更，则将取消某些职位，其中包括本备忘录附件中列出的职位。”附件中取消的职位包括“钻井和测量部门成都”的维护工程师一职，第三人***谢中国公司、***谢科技公司**确认。 2015年3月20日，被告深圳迅展公司向原告**发出《解除劳动合同的通知》，载明：“现在由于您与公司订立劳动合同时的情况发生了重大变化，您的工作岗位已经取消，导致劳动合同无法履行，公司与您协商变更工作岗位无法达成一致意见·····于2015年3月20日解除与你的劳动合同”并载明原告可领取相当于一个月工资的待通知金16307.69元、29.66天未用假期15884.6元、按比例计算第13个月工资3594.71元及经济补偿金53599.5元。 2015年3月30日，原告**向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.被申请人（即本案被告***谢科技公司成都分公司、深圳迅展公司及第三人***谢科技公司、***谢中国公司）支付申请人（即本案原告**）2013年10月25日至2015年3月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额239305.88元；2.被申请人支付申请人相当于一个月工资的代通知金21755.08元；3.被申请人支付申请人未使用假期29.66天工资15884.60元；4.被申请人支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金21398元；5.被申请人支付申请人按比例计算第十三个月工资3594.71元；6.被申请人依法为申请人开具离职证明并办理离职办公物品交接手续；7.认定申请人与第一被申请人（即本案被告***谢科技公司成都分公司）的事实用工关系。2015年11月12日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2015）第2349号《仲裁裁决书》，裁决：一、第二被申请人（即本案被告被告深圳迅展公司）在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人二倍工资109351.12元；二、第二被申请人在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人代通知金17226.53元；三、第二被申请人在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人未使用假期29.66天折算费15884.60元；四、第二被申请人在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人经济补偿金58141.13元；五、第二被申请人在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付申请人按比例计算第十三个月工资3594.71元；六、第二被申请人在本裁决书生效后5日内依法为申请人开具离职证明并办理离职办公物品交接手续；七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告**不服仲裁裁决结果，向本院提起诉讼，诉请如前。 另查明：原告**工资卡的银行历史交易记录显示，***谢中国公司每月向原告**支付工资，2014年3月至2015年2月期间的月平均工资为17226.53元，其中2014年3月至10月期间的月平均工资为13563.54元。 本院认为，按照劳务派遣服务合同约定，由用人单位订立劳动合同并购买社保，由用工单位发放工资，被告深圳迅展公司与原告**订立了书面劳动合同并缴纳了五险一金，第三人***谢中国公司每月向原告**支付工资，故可以确定用人单位为被告深圳迅展公司，用工单位为第三人***谢中国公司。劳动合同期限届满后，被告深圳迅展公司与原告**未再订立书面劳动合同，被告深圳迅展公司仍连续为原告**购买社保，原告**的工资也继续由第三人***谢中国公司发放，原告**继续在原岗位提供劳动，故可以认为被告深圳迅展公司、第三人***谢中国公司及原告**继续按照原劳务派遣模式约定履行，原告**与被告深圳迅展公司之间存在事实劳动关系。原告**提交的证据不足以证明其与被告***谢科技公司成都分公司的关系，本院对原告**认为与被告***谢科技公司成都分公司建立劳动关系的主张不予认可。 对于原告**要求被告***谢科技公司成都分公司、深圳迅展公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资173985.9元的诉讼请求。原告**与被告深圳迅展公司的合同于2013年10月25日期限届满后，未再订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告深圳迅展公司应当支付2013年11月25日至2014年10月24日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额。但是，原告**于2015年3月30日申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故2014年3月30日前的二倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效，本院不予支持，2014年3月31日至2014年10月24日期间的二倍工资差额数额为93229.85元（13563.54×6+13563.54÷21.75×19）。仲裁裁决被告深圳迅展公司支付109351.12元，被告深圳迅展公司未向法院起诉，视为其认可仲裁裁决结果，故被告深圳迅展公司应向原告**支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额109351.12元。 对于原告**要求被告***谢科技公司成都分公司、深圳迅展公司支付经济补偿金116282.26元的诉讼请求。2014年8月20日***谢中国区管理团队通知第三人***谢中国公司由于公司业绩将取消包括了原告**所在岗位的一部分岗位，第三人***谢中国公司予以确认。2015年3月20日，被告深圳迅展公司以订立劳动合同时的情况发生重大变化而双方就协商变更工作岗位无法达成一致为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除与原告**的劳动合同。第三人***谢中国公司提交的证据可以证明其取消岗位的真实性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”故被告深圳迅展公司因用工单位岗位取消解除与原告**的劳动合同，属于依法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”之规定，被告深圳迅展公司应当支付原告**解除劳动合同的经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告**在职期间为4年零5个月（2010年10月24日至2015年3月20日），离职前十二个月平均工资为17226.53元，已超过2014年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为4306.75元的三倍，故被告深圳迅展公司应当支付经济补偿金数额为58141.13元（计算方式：4306.75×3×4.5）。 对于原告**要求被告***谢科技公司成都分公司、深圳迅展公司支付代通知金27408.71元的诉讼请求。被告深圳迅展公司于2015年3月20日通知原告**解除劳动合同，劳动关系于通知当日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，被告深圳迅展公司未提前三十天通知，故应当支付原告**代通知金17226.53元。 对于原告**要求被告***谢科技公司成都分公司、深圳迅展公司支付未使用假期15884.6元及第十三个月工资3594.71元的诉讼请求。原告**未提交证据证明其未休假天数，亦未提交证据证明其可以享受第13个月工资，但被告深圳迅展公司出具的《解除劳动合同的通知》认可向原告**支付按比例计算第十三个月工资3594.71元及29.66天未用假期工资15884.6元，故被告深圳迅展公司应当支付按比例计算第十三个月工资3594.71元及29.66天未用假期工资15884.6元。 对于原告**要求被告***谢科技公司成都分公司、深圳迅展公司为其出具离职证明的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”责令出具离职证明系行政机关的职权范围，不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额109351.12元； 二、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付经济补偿金58141.13元； 三、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付代通知金17226.53元； 四、被告深圳市迅展人力资源代理有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告**支付按比例计算第十三个月工资3594.71元及29.66天未用假期工资15884.6元； 五、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告深圳市迅展人力资源代理有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员　　** 二〇一七年三月十日 书记员　　** 速录书记员 ***