湖南亨通电力有限公司与邝志坚、原审第三人*跃腾案外人执行异议之诉民事二审判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘10民终1962号

上诉人（原审原告）：湖南亨通电力有限公司。

法定代表人：陈建怀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：*良同，湖南大问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邝志坚，男，1975年10月14日生。

委托诉讼代理人：*平，湖南众望归律师事务所律师。

原审第三人：*跃腾，男，1985年11月14日生。

委托诉讼代理人：邓文，北京市博盟律师事务所律师。

上诉人湖南亨通电力有限公司因与被上诉人邝志坚、原审第三人*跃腾案外人执行异议之诉一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南亨通电力有限公司的委托诉讼代理人*良同、被上诉人邝志坚及其委托诉讼代理人*平、原审第三人*跃腾的委托诉讼代理人邓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南亨通电力有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判为支持湖南亨通电力有限公司的一审诉讼请求；二、诉讼费用由邝志坚负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、郴电国际郴州分公司两园59#至华塘变110KV线路工程是湖南亨通电力有限公司在2012年11月7日中标的，并签订了《工程施工合同》。*跃腾只是湖南亨通电力有限公司派驻工地的项目经理，属于湖南亨通电力有限公司的员工，双方之间无承包、转包、挂靠的合同关系；2、*跃腾的部分付款行为均是作为项目经理代湖南亨通电力有限公司进行的付款；3、一审法院对湖南亨通电力有限公司举证的由桂阳创业电杆有限公司出具的收据，以该公司未出庭作证为由不予采信，但对邝志坚举证的《证明》，在湖南亨通电力有限公司及*跃腾均明确不予认可的情况下予以采信，实属错误。二、一审判决适用法律错误。1、邝志坚提供的《证明》没有公司负责人或制作人签字；2、该《证明》落款时间为2012年10月，而湖南亨通电力有限公司中标该工程的日期为2012年11月5日；3、湖南亨通电力有限公司在一审时提交了大量证据，涉案工程所用的材料款、工程结算时开具的税款等所有已经发生的支出均是由湖南亨通电力有限公司所支付。

邝志坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。

*跃腾述称，一、本案是否为挂靠关系不影响财产的归属，湖南郴电国际发展股份有限公司郴州分公司与*跃腾没有权利义务关系，本案工程款的归属应按合同来确定；二、一审判决以工程款打到*跃腾的账上即认定为*跃腾的财产损害了湖南亨通电力有限公司的权益。

湖南亨通电力有限公司向一审法院起诉请求：依法确认湖南郴电国际发展股份有限公司郴州分公司应结算的工程款归湖南亨通电力有限公司所有，并停止对该财产的执行。

一审法院认定事实：

一、无争议的事实

1、因（2015）郴北民一初字第1021号民间借贷纠纷一案判决生效后，*跃腾未履行生效判决，邝志坚申请执行，在强制执行过程中，依法冻结了*跃腾名下的工程款611,903.6元，湖南亨通电力有限公司提出书面异议，被驳回异议申请，遂提起执行异议之诉。

2、湖南亨通电力有限公司出具证明给*跃腾，证明内容为：*跃腾，男，身份证号：XXXXXXXXXXXXX。该人因承包湖南郴电国际发展股份有限公司郴州分公司两园59#至华塘变110KV线路工程挂靠本公司，并成立湖南亨通电力有限公司郴州项目部。郴电国际与该工程的结算工程款通过本公司账户后付给*跃腾，即该工程的结算工程款实际为*跃腾所有，特此证明。湖南亨通电力有限公司。2012年10月。

3、2012年10月26日，湖南省招标投标监管网公布两园5959#至华塘变110KV线路工程中标候选人湖南亨通电力有限公司位列第一。

4、2012年11月5日，湖南郴电国际发展股份有限公司向湖南亨通电力有限公司下达华塘输变电华塘变110KV线路工程中标通知书。湖南郴电国际发展股份有限公司郴州分公司与湖南亨通电力有限公司签订工程承包合同，将两园59#至华塘变110KV线路工程承包给湖南亨通电力有限公司施工，合同签订时间未落款，湖南亨通电力有限公司的签字代表为*跃腾，并加盖湖南亨通电力有限公司公章。

二、有争议的证据和事实的认定

1、湖南亨通电力有限公司主张挂靠证明产生在中标通知书下达之前，且无负责人和制作人的签名，不应采信。该证明加盖了湖南亨通电力有限公司的公章，湖南亨通电力有限公司未举证证明该《证明》系变造或伪造，予以采信，可以作为认定案件事实的依据。

2、邝志坚主张证人刘培芳陈述涉案工程的实际施工人为*跃腾，系借用湖南亨通电力有限公司的资质，但未看见过任何挂靠材料及挂靠费用，属主观臆断，不应采信。刘培芳作为涉案工程的工作人员，其陈述可以与其他证据共同作为认定案件事实的依据。

3、湖南亨通电力有限公司主张其为涉案工程缴税人，提交完税证明及发票，该证据符合证据三性，但不能作为认定湖南亨通电力有限公司系涉案工程实际施工人的直接证据。

4、桂阳创业电杆有限公司的收据加盖的是桂阳创业电杆有限公司的合同专用章，且该公司未出庭作证，不予采信。电子交易回单、费用报销单无原件核对，不予采信。证人蒋海燕、熊跃林均未出庭作证，其证人证言不予采信。证人王增万虽出庭作证，但其证人证言陈述的是涉案工程之外的工程，与本案无关联性，不予采信。邝志坚提交的标书打印、装订费票据无法证明与本案的关联性，不予采信。

一审法院认为，本案争议的焦点在于*跃腾是否为两园59#至华塘变110KV线路工程的实际施工人。结合庭审查明的事实及经认定的证据，评判如下：1、湖南亨通电力有限公司、邝志坚提交的中标通知书、中标排名网络公布截图、工程承包合同的时间上虽然有先后顺序的差异，但该工程中标通知书通知的中标人与中标排名第一名的中标人相吻合，湖南亨通电力有限公司及*跃腾也均未否认中标事实及工程承包合同的真实性，故湖南亨通电力有限公司在网络公布中标名次之后，中标通知书下达之前，对中标工程作出安排具有合理性；2、湖南亨通电力有限公司称与*跃腾系劳动关系，但未提交*跃腾的劳动合同书、工资发放记录、员工花名册、社会保险缴纳证明，也不清楚第三人的工资如何发放，根据本案查实的情况，无法认定湖南亨通电力有限公司与*跃腾之间成立事实劳动关系。3、湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第01158号判决书中记载：”湖南亨通电力有限公司答辩：本案签订的买卖合同，被告并不知情，是*跃腾私自用他公司名义签订的，并用于其个人在郴州的一个工地。””本院认为，原告提供的购销合同处有被告公司印章，被告陈述是*跃腾私用公司名义签订合同，但未申请对合同上加盖的印章真实性申请鉴定，也未提供相应证据证实其主张，且即使按被告陈述是*跃腾私用公司名义签订合同，而被告*跃腾原系公司项目经理，原告有理由相信*跃腾为有权代理，故被告对原告亦应当承担责任。”该民事判决书中并未对两园59#至华塘变110KV线路工程的实际施工人做出判定，但湖南亨通电力有限公司在该案中的陈述可作为认定案件事实的依据。4、邝志坚申请调查取证的湖南亨通电力公司的账户明细显示：2012年10月9日，湖南亨通电力有限公司支付了100,000元投标保证金，2012年11月20日退回50,000元保证金，次日转47,000元至*跃腾账号XXXXXXXXXX，2012年11月22日退回50,000元保证金，当日转50,000元至*跃腾账号XXXXXXXXXX。以上资金的流向反映，在涉案工程中标初期，两园59#至华塘变110KV线路工程的中标资金有流向*跃腾个人账户的可能。综合以上四点，参照住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第十一条第一款：”存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”推定*跃腾系两园59#至华塘变110KV线路工程的实际施工人，其借用湖南亨通电力有限公司的资质，与湖南亨通电力有限公司之间形成挂靠关系。

综上所述，湖南亨通电力有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：”驳回原告湖南亨通电力有限公司的诉讼请求。案件受理费9919元，由原告湖南亨通电力有限公司负担。”

本院二审中，湖南亨通电力有限公司提交下列证据：1、（2016）湘0121执717号执行裁定书，拟证明涉案工程供应商起诉湖南亨通电力有限公司案已生效并执行；2、2016年9月7日中国银行对公期账户强制扣划通知书，拟证明法院扣划了湖南亨通电力有限公司805,000元执行款。邝志坚的质证意见为：对真实性、合法性不发表意见，对关联性、证明方向有异议。*跃腾的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均无异议。

本院结合质证情况，审核认为，对证据1、2的真实性、合法性予以确认，对关系性不予确认，对该两份证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是湖南亨通电力有限公司是否享有阻却涉案工程款611,903.6元执行的权利。2012年10月，加盖湖南亨通电力有限公司公章的《证明》记载：*跃腾承包湖南郴电国际发展股份有限公司郴州分公司两园59#至华塘变110KV线路工程挂靠湖南亨通电力有限公司，并成立湖南亨通电力有限公司郴州项目部，郴电国际与该工程的结算工程款通过湖南亨通电力有限公司账户后付给*跃腾，即该工程的结算工程款实际为*跃腾所有。湖南亨通电力有限公司未提供加盖在该《证明》上的公章系变造或伪造，也未提供该公章被遗失或被偷盖的证据。湖南省长沙县人民法院作出的（2015）长县民初字第01158号民事判决书中记载：”湖南亨通电力有限公司答辩称：本案签订的买卖合同，被告并不知情，是*跃腾私自用他公司名义签订的，并用于其个人在郴州的一个工地。”另外，湖南亨通电有限公司也未提供其与湖南郴州国际发展股份有限公司郴州分公司结算的依据。因此，*跃腾为湖南郴州国际发展股份有限公司郴州分公司两园59#至华塘变110KV线路工程的实际施工人，同时也是该工程款的实际所有人。湖南亨通电力有限公司不享有阻却涉案工程款执行的权利。

综上所述，湖南亨通电力有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9919元，由上诉人湖南亨通电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈新德

审　判　员　　王梅英

代理审判员　　董　安

二〇一六年十二月五日

书　记　员　　魏小兰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。