拉萨天创源公司与席勇军买卖合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）藏01民终332号

上诉人（原审被告）席勇军，男，汉族，1971年12月27日出生，四川省遂宁市人，经商，现住四川省遂宁市。

委托代理人常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。

委托代理人赵波，西藏伟豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司，住所地拉萨经济技术开发区。

法定代表人杨军，该公司执行董事。

委托代理人万惠玲，西藏欧珠律师事务所律师。

委托代理人默克，西藏欧珠律师事务所律师。

原审第三人西藏西部建设工程有限公司，住所地拉萨市。

法定代表人张国文，该公司总经理。

委托代理人陈洁，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

上诉人席勇军因与被上诉人拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司（以下简称拉萨天创源公司）、原审第三人西藏西部建设工程有限公司（以下简称西藏西部公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区城关区人民法院（2015）城民二初第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，依法组成由审判员苏加棠担任审判长、审判员格珠、王静参加的合议庭，于2016年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人席勇军的委托代理人常凤龙，被上诉人拉萨天创源公司的委托代理人默克，原审第三人西藏西部公司的委托代理人陈洁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

拉萨天创源公司在一审中诉称：2012年，被告借用西藏西部建设工程有限公司资质承建西藏自治区人民防空应急指挥中心工程。2012年10月18日，原、被告签订《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，原告为被告位于拉萨市的西藏自治区人民防空应急指挥中心工程提供商砼。2013年4月项目供货结束后，被告陆续支付部分商砼款，但至今仍拖欠商砼款122940元。经原告多次催促，被告以各种理由推诿。故诉至法院，请求法院判令：一、被告立即支付拖欠的商砼款122940元，逾期付款违约金12167元，律师费4293元，上述费用共计139400元；二、被告承担本案全部诉讼费用。

席勇军在一审中辩称：双方对账后，被告共欠原告40000元商砼款；原告出具检测报告后，被告才支付货款；被告主体不适格。

西藏西部公司在一审中答辩称：合同是原、被告之间签订的，与第三人无关；向海的签字前后不一致。

原审法院审理查明：2012年10月18日，被告席勇军以第三人西藏西部公司（合同甲方）的名义与原告拉萨天创源公司（合同乙方）签订了一份《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，上载明：”工程名称为西藏自治区人防应急指挥中心；合同期限从2012年10月6日起至2012年11月30日止；预拌砼强度等级为C30的单价为410元/m3；预拌砼强度等级为C15的单价为360元/m3；砂浆的单价为400元/m3；以上单价中未含砼泵送费，对甲方施工过程中的泵送费另计，其泵送方式、泵送费单价及承担方式如下：臂架泵30元/m3，此费用甲方承担；柴油费由乙方承担，单次浇筑不足60m3，按60m3计算泵送费由甲方承担；特殊外加剂：抗渗剂、抗冻剂、早强砼、膨胀剂P6，单价为20元/m3；乙方提供的预拌砼数量以乙方实际运至施工现场的商品混凝土供货总量计算，甲方须派专人对乙方运到施工现场的预拌砼随车货单（小票）进行签字、抽查。此签票货单作为甲乙双方数量结算的依据；甲方计量人员向海，在上述约定的甲方计量人员不在现场时，甲方现场施工人员或负责人员或技术人员在乙方送货单上有及时签字的义务，并视为甲方计量人员的签字；在正式供应预拌砼的前五日，甲方须向乙方预付商品砼货款人民币壹拾万元整，此预付款在最后供应完毕，办理结算时冲抵货款。甲方工程完工后，甲方须在结算后五个工作日内付清乙方全部价款（含泵送费），否则乙方有权停止继续供货，并追究甲方违约责任；通过仲裁或诉讼解决纠纷的，胜诉方（守约方）因此所支付的仲裁或诉讼费用以及律师代理费用等所有合理产生的所有费用应由败诉方（责任方）承担。甲方不按合同约定履行上述任何一项义务和责任，不按时支付工程款或中途擅自改用自拌砼和其他预拌砼或作出其他合同无法履行的违约行为，甲方应承担违约责任，并向乙方支付合同标的总价5%的违约金。”该合同还约定了其他内容。被告席勇军在法定代表人处签字，合同上并无第三人西藏西部公司的盖章。被告席勇军在签订合同时并未向原告拉萨天创源公司提供任何身份手续。2012年10月18日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为C15的商品砼8m3，向海在该送货单上签字确认。2012年10月20日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C30的商品砼40m3，向海在五张送货单上签字确认。2012年10月21日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C25的商品砼46m3，向海在六张送货单上签字确认。2012年10月26日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C30的引气抗冻商品砼46m3，向海在五张送货单上签字确认，向海并在2012-1733-00003的送货单上注明”此签字只代表方量，不包括其它事项”的内容。2012年11月1日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为C30的商品砼18m3，向海在两张送货单上签字确认。2012年11月17日，原告拉萨天创源公司收到被告席勇军支付的商砼款80000元。2012年11月18日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为抗冻早强砼C30的商品砼100m3，向海在两张送货单上签字确认。2012年11月20日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为抗冻C30的商品砼40m3，向海在四张送货单上签字确认。2013年3月15日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了砂浆2m3、预拌砼强度等级为C30的商品砼90m3，向海在十张送货单上签字确认。2013年3月16日，被告席勇军向原告拉萨天创源公司支付了商砼款46000元，原告拉萨天创源公司向被告席勇军出具了收条。2013年3月29日，原告拉萨天创源公司向被告席勇军出具了金额为40000元的收款收据。2013年3月29日，原告拉萨天创源公司向西藏自治区人防应急指挥中心工地供应了预拌砼强度等级为C30的商品砼80m3，向海在三张送货单上签字确认，颜允松在五张送货单上签字确认。原告拉萨天创源公司在庭审中认可被告席勇军在2013年3月29日向其支付了40400元，原告拉萨天创源公司主张该笔款项与被告席勇军提交的2013年3月29日的收款收据上记载的款项是一笔钱。2015年6月19日，原告拉萨天创源公司向西藏欧珠律师事务所支付了律师费4293元，西藏欧珠律师事务所向原告拉萨天创源公司出具了发票。在庭审中，被告席勇军向本院提出对向海签字进行鉴定的申请，本院经审核后予以同意，但被告席勇军未在规定期限内提交”向海”的鉴定样本，经本院多次催促仍未提交，本院视为被告席勇军自愿撤回鉴定申请。另查明，西藏自治区人防应急指挥中心工地主体工程于2013年4月完工，被告席勇军是该工程的实际施工人，以第三人西藏西部公司项目部的名义对外施工，第三人西藏西部公司是该工程的承包人。

原审法院认为：被告席勇军是以第三人西藏西部公司的名义与原告拉萨天创源公司签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，合同相对人的确定是本案的审理焦点之一。从本案证据上看，被告席勇军在签订合同时并未提供第三人西藏西部公司的委托手续，该合同上也未加盖第三人西藏西部公司的公章，不能说明被告席勇军是代表第三人西藏西部公司签订的合同；被告席勇军并不是第三人西藏西部公司的法定代表人，无权以第三人西藏西部公司的名义对外签订合同；从合同履行上看，相应的付款行为均由被告席勇军完成，被告席勇军实际履行了该份合同；虽然相应的商品砼均运送至西藏自治区人防应急指挥中心工地上，但并不以此产生第三人西藏西部公司是该买卖合同相对人的法律效力；第三人西藏西部公司对被告席勇军的行为未追认，不产生被告席勇军有权代表第三人西藏西部公司的法律效力。被告席勇军无权代理第三人西藏西部公司签订买卖合同，《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》的合同相对方为原告拉萨天创源公司和被告席勇军。被告席勇军辩解被告主体不适格的意见，不符合本案事实，原审法院不予采信。原告拉萨天创源公司与被告席勇军之间签订的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。原告拉萨天创源公司依约履行了供应商品砼和砂浆的义务，被告席勇军应按照合同的约定履行自己的义务。合同虽然约定履行期限至2012年11月30日止，但双方在庭审中均认可履行期限进行了延长，故原审法院予以确认。原告提交的送货单上有向海和颜允松的签字，向海和颜允松的签字行为能否代表被告席勇军是本案的审理焦点之一。向海是被告席勇军在合同中指定的计量人员，其签字能够代表被告席勇军，原审法院确认向海签字确认的送货单的效力。被告席勇军辩解向海的签字是虚假的，但并未提交相应的证据加以证实，原审法院不予采信。关于颜允松的身份，由于原告拉萨天创源公司并不是该工程的施工人员，其并无能力举证证明颜允松是不是被告席勇军的施工人员。被告席勇军是现场施工人员，其有能力针对被告颜允松是不是工地施工人员的事实进行举证，该举证责任应由被告席勇军承担。双方合同中约定在向海不在时可由现场施工人员进行签字，故现场施工人员有权代表被告席勇军进行签字。本案商品砼是在工地现场进行交货，2013年3月29日的送货均是连续性的，在相应的送货单上也注明了已送货数量，最后一张送货单是由向海签字确认的，在被告席勇军未举证证明颜允松不是其工地施工人员的情况下，原审法院确认颜允松是工地施工人员的事实，原审法院对颜允松签字的送货单的效力予以确认。向海和颜允松签字确认的送货单载明了原告拉萨天创源公司已向被告席勇军供应了商品砼和砂浆，被告席勇军应当履行付款义务。预拌砼强度等级为C25的商品砼的单价在合同中未约定，原告主张按400元/m3进行计算，被告席勇军也并未在庭审中提出异议，原审法院予以确认。经原审法院核算，总的商砼款为211990元，原审法院予以确认。因泵送费按合同约定是与商砼款单独结算的，原告主张将泵送费计入商砼款不符合合同约定，原审法院不予采信，原告可就泵送费另案诉讼。由于原、被告双方未针对已付款项达成合意，被告席勇军总共向原告支付的款项也系本案审理焦点之一。从本案证据上看，原、被告双方针对80000元和46000元的付款无异议，原审法院予以确认。原、被告双方针对2013年3月29日的付款金额有异议，原告自认被告于2013年3月29日支付了40400元，被告认为其在2013年3月29日支付了80400元。从相关证据上看，被告目前只持有原告开具的40000元的收款收据，并不能就剩余的40400元的支付举出相应的凭证。被告作为付款方应自行承担举证不能之责，原审法院对被告该意见不予采信。虽然原告认可收到了40400元，但其认为40400元与收款收据所反映的款项是同一笔钱，不产生原告自认另行收到40400元的法律效力。鉴于原告认可该张收款收据上的实际金额是40400元的事实，原审法院按40400元进行核算。经原审法院核算，被告席勇军共向原告支付了166400元。经原审法院核算，被告尚有商砼款45590元（211990元-166400元）未向原告支付。被告未按合同约定预先向原告拉萨天创源公司支付100000元，但原告拉萨天创源公司仍然履行了供货义务，双方在合同实际履行中进行了变更，被告不存在逾期支付的违约行为。按照双方合同约定，被告应在结算后五个工作日内付清全部商砼款。原告提交的结算单上并无被告签字，不能证明双方进行了结算，故原审法院不予采信。由于双方未进行最终的结算，故被告不存在逾期付款的违约行为。原告主张被告支付拖欠的商砼款122940元的诉讼请求，原审法院仅支持45590元。原告主张被告支付逾期付款违约金12167元的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，原审法院依法不予支持。原告主张被告支付律师费4293元的诉讼请求，因双方未进行结算，被告不存在逾期付款的违约行为，故原审法院不予支持。第三人西藏西部公司不是本案涉及的合同的当事人，在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告席勇军于本判决生效之日起10日内向原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司支付商砼款45590元。二、驳回原告拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。

席勇军不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销（2015）城民二初字第20号判决书并改判席勇军不承担付款义务；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审法院未认定席勇军于2013年3月29日已付的80400元事实，属事实认定错误；2、一审法院在法庭辩论终结后追加西藏西部公司属程序违法；3、席勇军不是本案的适格被告，席勇军仅代表西藏西部公司签订合同，西藏西部公司应当是适格的被告；4、向海不是席勇军的工作人员，拉萨天创源公司应当对向海的身份承担举证不能后果。

拉萨天创源公司在二审中答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但就违约金、律师费恳请二审法院予以纠正。

西藏西部公司在二审中答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

各方当事人在二审皆未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

认定上述事实有当事人提交的收据、收款收据、送货单、收条、建设工程商品（预拌）砼买卖合同，当事人陈述及一二庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，关于席勇军上诉称80400元付款的事实认定问题，席勇军认为2013年3月29日，拉萨天创源公司出具了两张收据，但因其中一张40400元的票据丢失，另指出拉萨天创源公司将现有40000元的票据认可为40400元，存在自相矛盾的情形。本院认为，即使另一张票据存在，但席勇军无法证明该丢失的票据数额，也不能够以拉萨天创源公司对本案40000元票据认可的实际金额40400元推断出另一张票据的金额为40400元，因该推断既无前提也无设定条件，完全不符合形式逻辑的推理，故原审法院以席勇军举证不能承担不利后果作为事实认定的主要依据，并无不妥之处，本院予以维持。席勇军的该项上诉请求本院不予采信。

关于席勇军上诉称原审法院在法庭辩论后追加第三人西藏西部公司的程序违法问题，本院查阅了原审法院数次开庭记录后，结合我国民事诉讼法规定的”以事实为依据、以法律准绳”的原则，认为人民法院为了查明案件事实，可以召开二次开庭，当然一次开庭是原则，数次开庭是例外，但是为了充分维护当事人的权益，确保事实客观真实，原审法院虽然召开次数超过了两次，但并未造成对当事人的权益侵犯，不能以此认定为程序违法，因此席勇军以第一次法庭辩论终结后追加当事人程序违法的理由不能成立。

关于席勇军上诉称其不是适格被告的问题，本院根据在卷的《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》无西藏西部公司印章、席勇军的付款行为、以及拉萨天创源公司认为席勇军为合同相对方的认识与选择，皆不能直接认证西藏西部公司系《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》的相对方，席勇军也无其他证据证明其有权代理西藏西部公司与拉萨天创源公司签订买卖合同，因此，原审法院根据上述证据认定席勇军与拉萨天创源公司形成了买卖合同关系符合事实与法律规定，本院予以维持。

关于席勇军上诉称拉萨天创源公司应当承担不能够证明向海系席勇军的工作人员身份的不利后果问题，本院认为，《建设工程商品（预拌）砼买卖合同》中明确约定了向海的工作内容，且送货单上亦有向海的签字，二者相互佐证，足以证明向海有权签字确认货量的事实，拉萨天创源公司已完成了初步的举证责任，席勇军未提供相反的证据否决向海的签字效力，原审法院据此确认向海签字确认送货单的效力，并无不妥之处，本院予以维持。

关于拉萨天创源公司在二审答辩中要求我院对一审法院不予支持的违约金与律师费作出裁决的请求，本院认为拉萨天创源公司对此项未提起上诉，且原审法院对此项的事实认定与法律适用无明显违法之处，本院对此不予审理。

对于当事人未上诉的部分，根据我国民诉法的相关规定，本院依法予以确认。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3088元（席勇军已预交），由席勇军承担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏加棠

审判员　　格　珠

审判员　　王　静

二〇一六年八月十二日

书记员　　李　静