成都市宏升建筑工程有限公司、西藏西部建设工程有限公司与樟木宾馆、西藏自治区聂拉木县人民政府地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)藏02民终39号

上诉人（原审被告）：成都市宏升建筑工程有限公司，住址四川省成都市新都区。

法定代表人：蔡洪，该公司负责人。

委托诉讼代理人：龚成西，男，汉族，四川省邛崃市，该公司职员。

委托诉讼代理人：韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西藏西部建设工程有限公司，住址拉萨市。

法定代表人：张国文，该公司负责人。

委托诉讼代理人：陈华，男,汉族，四川省仪陇县，该公司技术管理人员。

委托诉讼代理人：汤杰，江苏天茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樟木宾馆，住址西藏自治区聂拉木县。

法定代表人：次仁央金，该宾馆经理。

委托诉讼代理人：辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。

原审被告：西藏自治区聂拉木县人民政府，住址西藏自治区聂拉木县。

法定代表人：冯鲁伟，该县县长。

委托诉讼代理人：杜松，男，汉族，西藏自治区聂拉木县住建局副局长。

上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）、上诉人西藏西部建设工程有限公司（以下简称西部公司）因与被上诉人樟木宾馆、原审被告西藏自治区聂拉木县人民政府（以下简称县政府）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服西藏自治区拉孜县人民法院（2015）拉民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宏升公司的委托诉讼代理人龚成西、韦东光，上诉人西部公司的委托诉讼代理人陈华、汤杰，被上诉人樟木宾馆的法定代表人次仁央金、委托诉讼代理人辛建伟，原审被告县政府的委托诉讼代理人杜松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏升公司上诉请求：1.请求日喀则市中级人民法院依法判决撤销拉孜县人民法院（2015）拉民初字第25号民事判决，驳回樟木宾馆的诉讼请求或发回重审；2.依法判决樟木宾馆承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院（2015）拉民初字第25号民事判决在举证不平等的情况下让宏升公司承担举证不能的不利后果违反了公平原则;2.（2015）聂民初字第02号民事判决、宏升公司与县政府签订的《建设工程施工合同》与本案并无关联;3.樟木宾馆停车场本身就存在工程质量问题，对此樟木宾馆未提供有关质量合格的相关证据;4.樟木镇特殊的地理环境本就不允许进行土方爆破，故樟木宾馆未能提供相关证据的情况下认定宏升公司进行土方爆破的施工作业于法无据;5.一审法院以宏升公司参与救援认定其工程并未结束，以此推断宏升公司承担侵权责任的判断无任何事实和法律依据;6.本案中，县政府作为建设单位，工程质量是其首要责任，而安全生产是其不可推脱的责任之一，但一审法院对县政府不承担民事赔偿责任的判决有违公平公正。

樟木宾馆针对宏升公司的上诉请求及理由庭审中辩称：根据民诉法的相关规定宏升公司应当承担举证不能的不利后果，且宏升公司的施工范围就是停车场坍塌的位置，整个施工过程中宏升公司没有做好有关护坡的防护工作，故宏升公司的上诉理由无法律依据。

县政府针对宏升公司的上诉请求及理由庭审中未提出答辩意见。

西部公司上诉请求：1.依法撤销拉孜县人民法院（2015）拉民初字第25号民事判决，改判西部公司不承担任何责任;2.依法判决樟木宾馆和县政府承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。2014年7月4日樟木宾馆停车场坍塌，2013年5月西部公司中标樟木镇的污水处理工程，2013年6月西部公司与县政府签订合同，直至2014年11月12日正式开工。二、樟木宾馆不具有诉讼主体资格。本案中樟木宾馆行使的是追偿权，但是樟木宾馆并不是实际的受害人，且樟木宾馆有无实际履行赔偿义务并不确定。三、本案中樟木宾馆应对其有无实际履行高朝辉的赔偿义务以及西部公司的施工行为与停车场坍塌之间是否存在因果关系承担举证责任。四、樟木宾馆与高朝辉之间存在车辆保管合同，对该事故樟木宾馆有重大的过错，应承担相应的责任，与西部公司无关。

樟木宾馆针对西部公司的上诉请求及理由庭审中辩称:西部公司未提供相关证据的情况下其实际开工时间无法确定，但作为施工方应做到施工安全保障义务。针对诉讼主体资格方面由(2015）聂民初字第02号民事判决可以证实樟木宾馆的诉讼主体资格。另外，聂拉木法院已冻结我方的财产，职工工资也一直拖欠着，所以施工方西部公司应当承担赔偿责任。

县政府针对西部公司的上诉请求及理由庭审中未提出答辩意见。

樟木宾馆向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告将原告停车场恢复原状；2.请求判令三被告连带赔偿原告损失698500元（其中赔偿金568785元、鉴定费30000元、诉讼费9487元、律师费40000元）3.由三被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2013年5月24日，宏升公司、西部公司在日喀则地区建筑工程交易中心进行的聂拉木县樟木污水处理及收集系统一、二标段项目招标中分别中标。2013年6月8日，宏升公司与县政府签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点为聂拉木县樟木镇；工程规模为施工图纸及工程量清单所含全部内容；承包人完成的工作为污泥脱水机房、综合楼、大门门卫、鼓风机房、挡土墙、沉沙地、分配井、厌养池、氧化沟沉淀池、污泥回流原井、紫外线消毒渠、格栅及调节池、进场道路、迪斯岗附属工程等；合同期限为365天；承包人的施工安全责任为承包人应在开工前14天按合同约定的安全工作内容，编制施工安全措施计划报送监理人审批；施工队伍的撤离为工程接受证书颁发后的4天内，除了经监理人同意需在缺陷责任期内继续工作和使用的人员、施工设备和临时工程外，其余的人员、施工设备和临时工程均应撤离施工场地或拆除。除合同另有约定外，缺陷责任期满时，承包人员和施工设备应全部撤离施工场地。西部公司与县政府签订了《建设工程施工合同》，无合同签约具体时间，合同约定：工程地点为聂拉木县樟木镇；工程规模为6559米；承包人须完成工作为施工图纸及工程量清单所含全部内容。樟木宾馆（甲方）与县政府（乙方）签订的《聂拉木县樟木镇污水处理及收集系统项目征地协议》载明：1.甲方必须配合乙方完成聂拉木县樟木镇污水处理及收集系统工程建设及后续运行工作，乙方完成此项目工程时间为2016年7月1日，若不能按时完工，需承担违约金30万；2.乙方按照樟木镇污水处理及收集系统工程施工图，需修建进场道路443米，宽3.5米，其中占用甲方后侧350平方米，以县国土部门界定的宗地四至和红线图为准（附宗地四至红线图）；3.由于车辆进出需经过樟木宾馆天桥道路，乙方安排施工单位对天桥柱采取钢管进行全封闭式保护措施，保护天桥桥柱；4.乙方向甲方支付征地赔偿费60万元。但县政府一直未向樟木宾馆支付征地费60万元。2014年6月27日，高朝辉将宝马X6汽车停放在樟木宾馆经费性封闭停车场，与樟木宾馆形成了保管合同。2014年7月4日凌晨由于樟木宾馆停车场非自然原因坍塌，致使高朝辉的汽车掉落受损，当时县政府副县长次琼、宏升公司技术员陈华、曾康以及县国土局、公安局等部门负责人参与救援并签字。8月31日，县政府与樟木宾馆共同派人将该车送到拉萨万宝行汽车销售服务有限公司检测，经评估维修费用需要568785元。2014年12月11日高朝辉以保管合同纠纷向聂拉木县人民法院起诉要求樟木宾馆承担车辆维修582242元并承担案件诉讼费。2015年2月16日，聂拉木县人民法院以（2015）聂民初字第02号民事判决判令樟木宾馆向高朝辉赔偿汽车修理费568785元并承担案件诉讼费9487元，樟木宾馆与高朝辉均未上诉，该判决书已生效。另查明，樟木宾馆停车场未恢复原状，也未纳入聂拉木县灾后重建项目。

一审法院认为，本案属于地面施工损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定”在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的应当承担侵权责任”，本案中，宏升公司和西部公司承建的聂拉木县樟木镇污水处理及收集系统工程，属于公共场所从事挖坑、安装地下设施作业。虽然原被告均未提供具体施工图，但根据法律规定，被告有义务提供施工图而未提供应当承担不利后果，因此本院参照樟木宾馆和县政府签订的《聂拉木县樟木镇污水处理及收集系统项目征地协议》认定施工地点涉及到樟木宾馆及其停车场。宏升公司和县政府签订的《建设工程施工合同》约定工程完工时间为2014年6月8日，宏升公司根据该合同中的约定未能提供工程接收证书和工程验收等相关证据证明其工程已经完工，西部公司也未能提供其施工地点、完工时间的证据。根据县政府与樟木宾馆签订的《聂拉木县樟木镇污水处理及收集系统项目征地协议》中约定县政府完成聂拉木县樟木镇污水处理及收集系统工程建设及后续运行工作时间为2016年7月1日，由此可以认定2014年7月4日凌晨宏升公司、西部公司的工程并未完工。根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条、《建设工程安全生产管理条例》第十条、第二十一条、第二十六条、第二十八条之规定，宏升公司、西部公司在施工前、从樟木宾馆提供10张照片反映出宏升公司、西部公司施工时并未采取任何安全施工措施，且宏升公司、西部公司也未提供曾制定采取过任何安全措施的相关证据，因此宏升公司、西部公司应对2014年7月4日樟木宾馆停车场系非自然原因坍塌致使高朝辉的汽车掉落受损事故承担责任。县政府作为建设单位，事故发生后积极组织相关单位救援，充分履行了政府职能作用，因此在本次事故中没有过错，不承担民事赔偿责任。对樟木宾馆主张的赔偿金568785元，宏升公司、西部公司应当向樟木宾馆连带赔偿已经确定的汽车维修费568785元。对樟木宾馆主张的鉴定费30000元请求，根据谁主张、谁负担的原则，有樟木宾馆自行承担。对樟木宾馆主张的诉讼费9487元请求，由于樟木宾馆未提供实际交纳诉讼费的票据，本院不予支持。对樟木宾馆主张的律师费40000元请求，没有相关法律依据，系其维护自身权益的正常支出，本院不予支持。对原告请求的将其停车场恢复原状，由于2015年4月25日14时11分，尼泊尔发生8.1级地震，樟木镇受灾严重，樟木宾馆停车场是否受到波及无从考证，且目前樟木镇对外封闭，无法进行恢复原状，这属于众所周知的事实，樟木宾馆可在樟木镇对外开放其正式进驻后就此项诉求单独提起诉讼。另外，樟木宾馆主张的赔偿损失698500元（赔偿金568785元、鉴定费30000元、诉讼费9487元、律师费40000），实际其损失共计为648272元，庭审中樟木宾馆并无其他主张，因此，本案的案件受理费收取标准按照核定的实际争议数额648272元计算。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百一十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十一条、第十五条第（六）项、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告成都市宏升建筑工程有限公司和西藏西部建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告樟木宾馆人民币568785元；二、驳回原告樟木宾馆的其他诉讼请求。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审证据交换和质证认证。宏升公司为证明其主张，向本院提交了2份证据：1.西藏聂拉木口岸公安分局出具的一份证明，拟证明宏升公司未从聂拉木口岸公安分局领取爆炸物品以及其未进行爆破施工作业的事实。对于该证据西部公司未提出异议；樟木宾馆认为该证据不属于二审新证据，对其三性不予认可；县政府未提出异议；本院认为该证据只能证明其未从聂拉木口岸公安分局领取爆炸物品的事实，但无法证明宏升公司在施工过程中有无进行爆破作业的事实。2.四张照片，拟证明停车场的受损情况及工程实际状况。西部公司对该证据的三性予以认可；樟木宾馆对照片上的时间提出异议；县政府未提出异议；本院认为四张照片只能体现停车场坍塌后的状况，无法证明宏升公司施工的实际情况。

西部公司为证明其主张，向本院提交了6份证据和一个证人：1.建设工程施工合同，拟证明西部公司与县政府签订污水处理的工程内容及时间。对于该证据宏升公司未提出异议；樟木宾馆以该证据没有附施工图纸及安全防范措施的相关材料为由对该证据的完整性提出异议；县政府未提出异议；本院认为对该证据的真实性以及西部公司与县政府之间签订该合同的事实予以认可。2.一份会议记录，拟证明西部公司在2014年11月10日前未开工的事实。对于该证据宏升公司未提出异议；樟木宾馆认为该证据是一份复印件，对其三性不予认可；县政府对该证据的真实性予以认可；本院认为县政府的委托诉讼代理人杜松认可其参与过该会议，故该证据能证明西部公司的实际开工时间。3.复工报审表，拟证明西部公司在2014年11月10日前未开工的事实。宏升公司对该证据的真实性提出了异议；樟木宾馆认为该证据与西部公司提供的第2份证据自相矛盾；县政府对该证据的真实性予以认可，且陈述2013年施工方进过一次场，但由于设计变更直至2014年11月才复工；本院认为该证据能证明西部公司的实际开工时间。4.施工日志，拟证明西部公司在2014年11月10日前未开工的事实。宏升公司对实际施工时间提出了异议；樟木宾馆对该证据的真实性提出异议；县政府未提出异议；本院认为该证据能证明西部公司的实际开工时间。5.监理日志，拟证明西部公司在2014年11月10日前未开工的事实。对于该证据宏升公司未提出异议；樟木宾馆对该证据的证明目的提出异议；县政府未提出异议；本院认为该证据能证明西部公司的实际开工时间。6.一张卫星照片图，拟证明西部公司施工的位置与樟木宾馆最近的距离也有500米以上。对于该证据宏升公司认为看不出西部公司施工的具体位置；樟木宾馆对该证据的三性提出异议；县政府认为该图中无法看清西部公司具体的施工位置，但事实上其施工的具体位置与事故发生地之间隔有双车道马路和三栋建筑；本院认为该证据并不能证明西部公司具体的施工位置，故不予认可。7.证人某某的证言，拟证明西部公司的施工时间和施工位置。对于该证据宏升公司未提出异议；樟木宾馆对证人证言的真实性提出异议；县政府未提出异议；本院认为证人某某作为监理方的代表，其证实的西部公司施工时间和施工位置予以认可。另外，庭审中证人某某陈述当时宏升公司的施工作业是挡墙、挖土方的基础开挖，施工过程中使用过挖机。另外宏升公司的施工位置与停车场的间距只有10米的距离且中间只隔几颗树。对该陈述部分宏升公司未提出异议，故本院予以认可。

樟木宾馆为证明其主张，向本院提交了由西藏泽正司法鉴定所出具的一份情况说明，拟证明停车场质量符合建筑安全标准以及停车场北面局部坍塌是第三方施工造成的事实。宏升公司认为该鉴定是樟木宾馆单方委托的不予认可；西部公司对该证据不予认可；县政府对该证据不予认可；本院认为该鉴定中鉴定人某某的职业类别为工程造价司法鉴定，而非工程质量鉴定，不符合《司法鉴定程序通则》第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故对该鉴定结论及其情况说明本院不予认可。

在二审中，县政府没有提供新的证据。

本院审理查明的事实与一审法院所查明事实基本一致。

另查明，2013年6月8日，宏升公司、西部公司分别与县政府签订聂拉木县樟木镇污水处理工程的建设工程施工合同。宏升公司于2014年4月份开工，2014年7月4日停车场坍塌，2015年4月25日樟木镇发生地震，其工程的完工情况无法确定；西部公司2013年进场，期间由于设计变更直至2014年11月份正式开工。

本院认为根据各方当事人的上诉请求及答辩意见、陈述意见，并经征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点为：一是停车场的坍塌与两施工单位的施工行为是否存在因果关系；二是樟木宾馆提出的各项诉讼请求有无法律依据；三是樟木宾馆提出的赔偿损失由谁承担。

关于停车场的坍塌与两施工单位的施工行为是否存在因果关系。西部公司为主张其上诉请求提供的证据经庭审质证认证认定其具体的开工时间为2014年11月10日，停车场坍塌的时间为2014年7月4日，故停车场的坍塌与西部公司并无因果关系，樟木宾馆主张让西部公司承担侵权责任的诉求本院不予支持。对于宏升公司施工的具体时间方面庭审中宏升公司、发包方县政府、监理单位均认可其在停车场坍塌前在进行施工作业的事实，但宏升公司认为樟木镇特殊的地理位置本就不允许施工过程中进行土方爆破，宏升公司在施工过程中也未进行过土方爆破的作业，其施工行为与停车场坍塌之间并无因果关系。对此本院认为停车场的坍塌是非自然原因所导致的，而事故发生地的地理位置特殊加之潮湿的气候，本案所涉事故发生前只有宏升公司在停车场附近进行施工作业，其在施工过程中对周围进行安全防护措施方面未提供任何证据。因此宏升公司的施工行为在客观上对停车场的坍塌结果造成了威胁，故宏升公司的施工行为与停车场坍塌之间存在因果关系。

关于樟木宾馆提出的各项诉讼请求有无法律依据。对于樟木宾馆停车场恢复原状的诉求，本院认为由于2015年4月25日尼泊尔发生地震，樟木镇受灾严重，现处于对外封闭状态，故樟木宾馆主张停车场恢复原状的诉求本院不予支持；对于赔偿金568785元的诉讼请求，本院认为该项诉讼请求是樟木宾馆以（2015）聂民初字第02号民事判决为依据向其他侵权人进行了追偿，且该赔偿部分在执行过程中由于被执行人樟木宾馆无财产可供执行为由聂拉木法院作出（2015）聂执字第3号终结执行程序的执行裁定。故本院认为该项赔偿金是实际发生的损失，樟木宾馆向其他侵权人追偿此项赔偿金的诉求予以支持。樟木宾馆提出的其他诉讼请求（鉴定费30000元、诉讼费9487元、律师费40000元）因无相关的法律依据本院不予支持。

关于樟木宾馆提出的赔偿损失由谁承担。本院对樟木宾馆提出的赔偿数额认定为568785元。1.宏升公司。本院认为宏升公司应当依据《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款”施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”的规定对施工现场应采取相关安全防护措施。庭审中宏升公司在施工过程中有无采取安全防护措施方面未提供任何证据。故根据《侵权责任法》第六条第二款”根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定宏升公司在未能证明其没有过错，就推定其有过错，应当承担主要的侵权责任。2.樟木宾馆。樟木宾馆起诉主张称高朝辉的车辆损失并非其造成的，是施工单位对停车场堡坎下部潜在危险范围内进行土方爆破、土方开挖等施工作业以及县政府监管不到位的过错导致停车场坍塌。对此本院认为樟木宾馆停车场的坍塌是非自然原因造成的，其坍塌的原因有多种因素，但樟木宾馆与高朝辉之间既然形成有偿的保管合同，保管期间其未尽到安全保障义务造成车辆毁损。樟木宾馆作为停车场的管理人根据《民法通则》第一百二十六条”建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”及《侵权责任法》第三十七条”宾馆、商城、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损失的，应当承担侵权责任。”的规定其未能证明自己没有过错的情况下就推定其有过错，应承担相应的赔偿责任。3.县政府。县政府作为樟木镇修建污水处理工程的发包方，其虽然聘请了监理单位，但是县政府以及其聘请的监理单位在施工过程中有无向施工单位提示施工现场要采取维护安全、防范危险的事项方面庭审中均未提出任何异议和相关证据。故，本院认为作为发包方的县政府其对施工安全方面监督不到位应承担相应的赔偿责任。根据各方当事人在本案所涉停车场坍塌事故中存在的过错程度，以及权利义务责任对等原则，本院确定的赔偿金568785元经酌情考虑应由宏升公司承担50%的责任即284393元，樟木宾馆承担30%的责任即170635元，县政府承担20%的责任即113757元。

综上所述，本院对一审法院就本案部分事实和法律关系认定不当予以纠正，对本案赔偿责任人的责任份额作出划分。依照《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款，《侵权责任法》第六条第二款、第二十六条、第三十七条，《民法通则》第一百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区拉孜县人民法院（2015）拉民初字第25号民事判决第一项；

二、成都市宏升建筑工程有限公司向樟木宾馆支付赔偿金284393元（贰拾捌万肆仟叁佰玖拾叁元整）；西藏自治区聂拉木县人民政府向樟木宾馆支付赔偿金113757元（拾壹万叁仟柒佰伍拾柒元整）。以上款项各方当事人于本判决生效之日起十日内一次性支付；

三、樟木宾馆自行承担赔偿金170635元（拾柒万零陆佰叁拾伍元整）。

四、维持西藏自治区拉孜县人民法院（2015）拉民初字第25号民事判决第二项。

如上述各当事人未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9488元由成都市宏升建筑工程有限公司承担4744元，由樟木宾馆承担2846元，西藏自治区聂拉木县人民政府承担1898元。

本判决为终审判决。

审判长　边　　确

审判员　次　　琼

审判员　张　　亮

{文书日期}

书记员　次仁德吉

附法条：

1、《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款：施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。

2、《侵权责任法》第六条第二款：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

3、侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

4、《侵权责任法》第三十七条：宾馆、商城、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损失的，应当承担侵权责任。

5、《民法通则》第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。