枣庄伊运水产养殖有限公司、山东鸿禹工程监理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终2804号

上诉人（原审被告）：枣庄伊运水产养殖有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区涧头集镇新河崖村，统一社会信用代码：91370405MA3C4YDK4P。

法定代表人：褚夫伟，总经理。

委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭启兰，山东信雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东鸿禹工程监理咨询有限公司（曾用名枣庄市鸿禹水利工程监理中心），住所地山东省枣庄市薛城区黑龙江路水文综合业务用房**，统一社会信用代码：913704006667423264。

法定代表人：王学亮，总经理。

委托诉讼代理人：刘铖，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：刘敏敏，山东法扬律师事务所律师。

上诉人枣庄伊运水产养殖有限公司（以下简称伊运公司）因与被上诉人山东鸿禹工程监理咨询有限公司（以下简称鸿禹公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2021）鲁0405民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。

伊运公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0405民初1659号民事判决书，改判驳回鸿禹公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由鸿禹公司承担。事实和理由：一、一审法院判决5%质保金支付给鸿禹公司系认定事实错误，伊运公司不应当支付涉案工程5%的质保金。根据庭审查明的事实以及双方提交的证据足以证明，涉案工程系2020年10月20日竣工验收，尚不足一年，合同约定的质保期是竣工验收后一年，并且双方签订的《水利工程施工监理合同书》约定：“监理人提交监理报告、经验收合格后，委托人支付工程监理费到95%，剩余5%作为质保金待质保期满后付清”伊运公司与鸿禹公司双方签订的合同明确约定了质保金待质保期满后付清，应当按照合同约定判决，但一审法院以“监理服务期限、工程完工时间存在分歧且在另案枣庄市水利开发有限公司与本案被告建设工程合同纠纷一案中，本院已判决驳回枣庄市水利开发有限公司对工程质量保证金的诉请”为依据，判决支付涉案全部监理费用，明显属于认定事实错误。根据合同的相对性原则，本案的合同主体是伊运公司与鸿禹公司，约束的也是伊运公司与鸿禹公司，预留的质保金系监理合同中约定的质保金，另案中枣庄市水利开发有限公司与伊运公司之间的纠纷中预留的系建设工程合同的质保金，两者无任何法律上的关系，一审法院以另案已经预留质保金为由而判决本案不再扣留保证金，没有法律以及事实依据。另外，本案一审法院认为“另案的建设工程纠纷预留的质保金足以保护被告的合法权益，如果在本案中再判决监理质保金必将增加当事人的诉累”该认为没有事实与法律依据。在另案枣庄市水利开发有限公司与伊运公司之间的建设工程合同纠纷一案中，伊运公司已经明确提出了工程质量问题，预留的质保金并不足以解决涉案工程出现的质量问题。另外，预留质保金也并非会增加当事人的诉累。二、一审中伊运公司提交的证据以及庭审查明的事实足以证明鸿禹公司并没有尽到监理职责，没有按照合同约定按时召开例会，应当承担违约金。一审法院以双方都存在违约情形为由不予支持，属于认定事实错误。合同约定，鸿禹公司派驻的监理人员应当具有水利水电工程专业监理工程师，但合同显示的总监理工程师王学亮其专业为环境保护，在监理日志上签字的汤源其专业为水土保持、金属结构设备制造，不符合合同约定，监理人员均没有监理资格，足以认定鸿禹公司没有尽到监理职责。鸿禹公司没有提供监理日志，没有证据证明其按时召开例会，证明鸿禹公司未尽到监理职责，鸿禹公司认可监理人员汤源在监理日志上签名并非本人，以上事实足以说明鸿禹公司应当承担违约责任。三、涉案工程延期竣工，鸿禹公司没有尽到监督检查工程施工进度的义务，应当承担违约责任。一审法院同样以双方存在违约情形为由不予支持，属于认定事实错误。根据监理合同约定，项目施工工期从2017年3月7日至2017年7月4日，相应日期内配套监理，合同约定鸿禹公司负责监督检查工程施工进度的义务，由于鸿禹公司未履行监理职责，未及时督促施工单位依约施工，导致项目竣工时间延后，至2020年10月20日才竣工，给伊运公司造成了巨额损失。四、一审法院判决认定事实主要证据没有经过质证，程序违法。在一审庭审中，伊运公司提交了鸿禹公司的相关监理工作日志及工作记录等，该证据中的监理人员签字并非监理人员汤源亲笔书写，从而证明监理人员没有尽到监理职责，一审庭审中，鸿禹公司并未提交证据证明鸿禹公司尽到监理职责，但在一审判决书中第三页鸿禹公司提交了监理人员汤源的说明，一审法院根据该证据作出判决，但该项证据并没有经过伊运公司质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《民事诉讼法司法解释》第一百零三条：“证据应当在法庭出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定该案件事实的依据。”根据以上规定，一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，明显违反法定程序。鸿禹公司监理人员汤源出具的说明属于证人证言，即使经过质证，亦不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”根据以上法律规定，鸿禹公司在一审提交的证据不能作为认定案件事实的依据。五、鸿禹公司应当向法院提交尽到监理职责的证据，否则应当认定为鸿禹公司没有尽到监理职责，伊运公司的主张成立。伊运公司提交的监理日志足以证明鸿禹公司没有尽到监理职责，鸿禹公司应当提供监理例会记录等证明其尽到监理职责。鸿禹公司没有按照合同约定履行监理职责，召开监理例会，鸿禹公司的监理费用应当相应的扣除。另外，对于扣除后不足部分，伊运公司保留诉讼的权利。六、关于质保金的问题补充以下意见。虽然截至开庭当天质保期限届满，但是本案质保金不应当支付给鸿禹公司，涉案工程交付后，出现了大量的质量问题，该工程的质量问题已经在建设工程施工合同纠纷案件庭审中（案号为：（2021）鲁0405民初1412号）明确提出，就涉案工程质量的维修，伊运公司已经与案外人枣庄基润建筑工程公司签订了工程维修协议，维修费用高达664000元，枣庄市水利开发有限公司与伊运公司之间的建设工程施工合同约定的质保金不足以支付涉案工程的维修款。因此，本案的质保金应当扣除，不应当支付给鸿禹公司。

鸿禹公司辩称，一、一审法院判决5%的质保金（即5000元）一并支付给鸿禹公司，认定事实正确，且节约了司法资源，减少了当事人诉累，理应支持。(1)鸿禹公司已依据双方签订的《水利工程施工监理合同书》约定全面履行了监理义务，且已实际履行完毕。鸿禹公司一审提交的《建设监理工作报告》可证实鸿禹公司已于2017年10月提交监理报告，监理服务实际于2017年10月15日结束，该事实通过伊运公司在另案中提交的《竣工验收报告》也可证实案涉项目工程已于2017年10月15日全部完工，鸿禹公司的监理服务期限早已届满，虽双方合同约定剩余5%作为质保金，待质保期满后付清，但对于质保期并未作出明确约定，2017年10月鸿禹公司已履行完毕监理义务是客观事实，直到鸿禹公司提起一审诉讼时隔近四年之久，应视为质保期限也已届满，因此，伊运公司支付全部监理费的条件早已成就。(2)退一步讲，即使按照伊运公司所主张的案涉工程于2020年10月20日竣工验收合格，监理合同质保期为竣工验收合格后一年(即2021年10月19日)，目前也达到支付期限。对于仅仅5000元的监理质保金如一审法院再判决鸿禹公司另行主张必将增加当事人的诉累，浪费司法资源，一审法院的判决充分彰显了法律的公正和人性化，理应赞扬和支持。(3)所谓质保金是指发包人与承包人在建立工程承包合同中商定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建立工程呈现的缺陷停止维修的资金，一审法院认定另案中扣留的承包人枣庄市水利开发有限公司的工程质量保证金足以保护伊运公司的合法权益，认定事实正确。而监理合同是委托服务合同，对项目质量承担的不是维修责任，也不是连带责任，而是监理责任，工程监理单位的职责也仅限于对工程质量缺陷原因进行调查，与建设单位、施工单位协调确定责任归属而不是由其承担质保或赔偿责任，因此，无扣留监理公司质保金的理由和必要。二、鸿禹公司已按照监理合同书的约定实际履行完毕监理义务，不存在伊运公司所主张的违约情形。(1)案涉平台项目工程已于2020年10月20日竣工验收合格，其中明确记载监理单位为:枣庄市鸿禹水利工程监理中心（即鸿禹公司），案涉工程均已全部竣工验收合格，足以证实鸿禹公司已全面履行完毕监理义务。(2)我国建筑法只是规定了监理单位必须具备相应资质才能从事监理活动，与伊运公司签订监理合同对建设工程实施监理的主体是本案的鸿禹公司，通过鸿禹公司提交的监理资质证书可证实鸿禹公司具有从事水利工程施工监理甲级资质，其中派驻的人员王学亮为环境保护监理工程师、汤源为水土保持监理工程师均属于水利监理工程师专业，不存在伊运公司所述资质不符或无证上岗情况，且双方签订的合同中明确约定了总监理工程师是王学亮，说明伊运公司在签订合同时对于王学亮的专业和资质是明确知悉且认可的。汤源因其手指受伤，监理日志授权他人签署的情况也已作出说明，亦进步说明其本人已完成监理工作，不存在伊运公司所述违约情形。(3)该工程从施工、竣工至验收，鸿禹公司从未收到伊运公司的任何书面异议或罚单，案涉建设工程项目已一次性通过工程验收，在案涉工程全部竣工验收合格后，鸿禹公司要求伊运公司支付应付监理服务费时，伊运公司才主张鸿禹公司没尽到监理职责，显然无任何事实和法律依据。三、案涉工程逾期竣工是由于伊运公司进行设计变更所致，鸿禹公司严格履行了监理工作职责，逾期竣工的责任亦不归属于鸿禹公司。(1)关于逾期竣工违约责任的承担是发包人与承包人之间需要解决的问题，鸿禹公司作为监理方，主要是对工程质量、保证过程和安全的监理，无需承担逾期竣工的违约责任。通过案涉工程的《竣工验收报告》可知案涉工程存在设计变更的情况，且通过(2021)鲁0405民初1412号案件（伊运公司与承包人枣庄市水利开发有限公司建设工程合同纠纷）亦可知，伊运公司存在未按期支付工程款、擅自变更设计图纸进行设计变更等多项违约情形，逾期竣工的责任理应由伊运公司承担。(2)案涉工程《竣工验收报告》可证实全部工程的完工时间为2017年10月15日，而非伊运公司主张的竣工日期2020年10月20日，该日期为验收合格日期。通过(2021)鲁0405民初1412号民事判决书可知，2019年7月18日枣庄市水利开发有限公司已向伊运公司提交竣工验收资料，根据《民法典》第七百九十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。根据《建设工程质量管理条例》第16条第1款“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。而2020年10月20日该项目工程才验收合格，逾期验收的责任在伊运公司。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

鸿禹公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付监理服务酬金10万元及逾期付款违约金（以100000元为基数，自2017年10月1日至实际给付之日止，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）；2.案件受理费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月7日，原、被告签订《水利工程施工监理合同书》，由被告委托原告提供枣庄市台儿庄区2016年度现代渔业发展平台项目监理服务，监理服务期限自2017年3月7日至2017年7月4日，监理正常服务酬金为10万元整，由发包人即被告按专用合同条款约定的方式、时间向监理人支付。其中约定，签订本合同后，支付合同金额的30%作为监理人工作经费；监理人提交监理报告、经验收合格后，委托人支付工程监理费到95%，剩余5%作为质保金，待质保期满后付清。该平台项目工程已于2020年10月20日竣工验收合格，其中明确记载监理单位为：枣庄市鸿禹水利工程监理中心（即本案原告），案涉工程均已全部竣工验收合格。被告以监理人员汤源签名非本人亲笔为由提出鉴定申请，汤源出具说明，认可其因右手受伤，监理日志上签名系他人代签。

一审法院认为，合同是双方的真实意思表示，且已实际履行完毕。被告在工程竣工验收后有及时足额支付工程款的义务。双方约定了质保期满后再付剩余5%的质保金，因双方对监理服务期限、工程完工时间存在分歧，且在另案枣庄市水利开发有限公司与本案被告建设工程合同纠纷一案中，一审法院已判决驳回枣庄市水利开发有限公司对工程质量保证金的诉请，待期满后另行主张，该判决足以保护被告的合法权益，如果在本案中再判决监理质保金另行主张必将增加当事人的诉累，故对原告主张的监理费用一并予以支持。通过庭审可以看出双方在履约过程中均存在未严格按照合同约定履约的瑕疵，故对双方主张的逾期付款违约金、逾期交工的违约金、未召开例会的违约金等均不予支持。监理人员汤源对被告申请鉴定的事项已认可，对被告的鉴定申请不予准许。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条之规定，判决：一、被告枣庄伊运水产养殖有限公司于判决生效之日起十日内给付原告山东鸿禹工程有限监理咨询有限公司监理费100000元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年5月26日起至判决指定履行期间届满之日止本金为100000元的利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1270元，保全费2420元，共计3690元，由被告枣庄伊运水产养殖有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

伊运公司提交以下新的证据：

证据一、上诉人拍摄的照片一组、上诉人与涉案工程承包人枣庄市水利开发有限公司的工程质量维修函两份、上诉人与案外人枣庄市基润建设工程公司签订的工程维修协一份，证明：涉案工程存在严重的质量问题，涉案的质保金不应支付。

证据二、竣工验收汇编资料10本及整理资料一份、违约金计算资料一份，证明：被上诉人未尽到监理职责，应承担违约责任。

鸿禹公司对上述证据的质证意见为：

证据一、三性均不予认可，首先，拍摄的照片无拍摄时间，也不显示拍摄的地点，无法证明与本案具有关联性。关于工程维修通知函，是上诉人在一审判决作出后单方制作的，且也无法证明向案涉工程的承包人枣庄市水利开发有限公司送达的事实，另外，关于是否存在质量维修问题，也是发包人与承包人之间的问题，并且在（2021）鲁0405民初1412号案件中，已经判决扣留了枣庄市水利公司的质保金，本案的被上诉人不负有支付维修质保金的责任和义务。并且即使按照上诉人主张的质保期限，目前该质保期也已经届满。

证据二、原审中已经提交，不属于本案的新证据，并且也达不到上诉人的证明目的，对于汤源的签字，被上诉人在一审庭后已经向法庭提交了书面的说明作出了解释。对于上诉人一审中主张的监理有关资料，原市政大厦农业局渔业科科长吕强已出具证明证实全部监理资料被上诉人已按上诉人的要求进行转交。

鸿禹公司未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，鸿禹公司与伊运公司签订的《水利工程施工监理合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，对双方均有法律约束力，双方均应履行合同义务。涉案工程经过验收工作组验收，认为该合同工程已按批复内容和标准完成，施工质量符合设计及规范要求，工程质量评定为优良等级，该工程已经竣工验收合格，鸿禹公司履行了主合同义务，伊运公司应当履行支付监理费用的主合同义务，一审法院综合全案证据，认定伊运公司应当支付鸿禹公司监理费用并无不当，伊运公司主张不应支付监理费用，未能提供充分有效证据予以证明，本院不予支持。关于涉案质保金是否支付的问题。双方签订的《水利工程施工监理合同书》约定：“监理人提交监理报告、经验收合格后，委托人支付工程监理费到95%，剩余5%作为质保金待质保期满后付清”，伊运公司主张质保期是竣工验收后一年，该平台项目工程已于2020年10月20日竣工验收合格，伊运公司亦认可截至二审开庭时质保期限届满，故伊运公司主张剩余5%作为质保金不予支付，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，伊运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人枣庄伊运水产养殖有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　慧

审 判 员　　邵明伟

审 判 员　　李　帅

二〇二一年十二月十日

法官助理　　付　伟

书 记 员　　马馥君