山东九瑞医用装备有限公司、山东高展建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终9301号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东九瑞医用装备有限公司，住所地济南市。

委托诉讼代理人：李士桥，北京市百瑞（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓明，北京市百瑞（济南）事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东高展建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：高兴超，总经理。

委托诉讼代理人：察志国，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：亓刚，山东锦堂律师事务所律师。

上诉人山东九瑞医用装备有限公司（以下简称九瑞公司）因与上诉人山东高展建设集团有限公司（以下简称高展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九瑞公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第四判项，依法改判高展公司支付违约金1799000元；2.一、二审诉讼费用，由高展公司承担。

事实与理由:一、一审判决认定九瑞公司存有一定的违约行为系对事实认定不清。1、双方于2020年4月签署案涉合同后，九瑞公司已按照合同的约定履行了全部应当履行的义务，包括：1）支付了合同总金额10%的工程款1799000元；2）办理了合法的规划和施工许可手续，分别办理完成了建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、防控地下室易地建设许可证、不动产权证书；3）完成了地基强夯的施工并通过了检测，委托了土方施工队伍；4）双方在现场勘察后签署了案涉合同，并在合同专属条款8.1.3中明确约定“现场状况已具备施工条件”。2、为督促高展公司履行合同，监理单位分别于2020年6月15日、2020年7月4日、2020年7月28日向高展公司发出《工作联系单》，工作联系单已证明九瑞公司办理完毕了相关的手续，高展公司却未做好开工准备工作，未按时进行临建及其他工作，未进行施工前图纸会审工作，未提交施工组织设计，未进行现场标高复测。综上，九瑞公司认为，案涉合同未能如期履行的过错在于高展公司，九瑞公司不存在违约行为。二、高展公司应按照案涉合同的约定支付违约金1799000元。1、根据一审法院认定的事实，高展公司存在违约行为，其未完成案涉合同9.1.2、9.1.3、9.1.4、9.1.9、10.1条约定的合同义务，该部分未履行的合同义务是导致履行案涉合同延期履行的根本原因。2、根据案涉合同的约定和施工许可证的内容，案涉项目的开工日期为2020年8月1日，但高展公司并未进场施工，截至一审判决认定的合同解除时间2021年5月13日，已逾期超过100天，根据案涉合同的约定“因承包人原因工期延误给发包人带来的损失，承包人应按每拖延1日历天向发包人支付合同价1%的违约金，违约金累计记取，最高承担违约金的额度为合同金额的10%”，高展公司应承担违约金1799000元。3、九瑞公司因为高展公司的过错遭受的实际损失远高于合同约定的最高额违约金1799000元。案涉合同解除后，九瑞公司需要另行采购钢结构材料，而因为钢材价格的上涨，九瑞公司需要额外多花费244.8万元的价格才能保证案涉项目顺利完工。因此，案涉合同约定的最高额违约金低于九瑞公司的实际损失，高展公司承担违约金1799000元有事实依据。综上，为维护九瑞公司的合法权益,请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决第四判项并依法改判，以支持九瑞公司的诉讼请求。

高展公司辩称，同高展公司上诉意见。

高展公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0191民初1564号民事判决第二项、第五项；2.依法改判支持高展公司的第2、3、4、5项反诉请求；3.判令九瑞公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实及理由:一、一审判决认定双方均存在违约行为，既而判令双方互不承担违约责任系事实认定错误，九瑞公司未按约定做好“三通一平”等开工前准备工作，是造成施工停滞、合同无法履行的主要原因，其违约程度、过错程度远大于高展公司。首先，根据高展公司与九瑞公司于2020年4月19日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：JR-20200419-02，以下简称“施工合同”）之约定，九瑞公司应当在开工前完成水、电、电讯线路的接通工作，施工场地与公共道路的开通工作，提供工程地质和地下管线资料，水准点与坐标控制点的交验工作等，截至2021年5月13日（合同解除之日），九瑞公司未完成合同约定的上述工作直接导致高展公司一直无法开工，对此一审判决认定正确。但因九瑞公司反复催促，高展公司已全力为工程开工作出一系列准备：包括租赁集装箱板房、购买雾炮、围挡、施工场地大门、其他材料、工具的费用以及场地平整、放线、安装大门、围挡等。同时，九瑞公司的违约行为已给高展公司造成了98万元的窝工费用，该项损失主要是因为九瑞公司违约导致的。一审判决认定双方均存在违约行为，互不承担违约责任看似公正，但忽略了九瑞公司的违约程度、过错远大于高展公司，忽略了高展公司的实际损失远大于九瑞公司的事实。现施工合同已经解除，九瑞公司应赔偿高展公司准备工程开工而支出的全部损失，而非互不承担违约责任。其次，根据施工合同专用条款第11.1款约定，开工日期以发包人开工令规定的日期为准。正如一审法院所述，施工合同签订时并未约定具体开工日期，双方也并未提供开工令等证据证明具体开工日期，在九瑞公司未发布开工令的情况下，在高展公司已经完成了开工准备工作后（包括租赁集装箱板房、购买雾炮、围挡、施工场地大门、其他材料、工具的费用以及场地平整、放线、安装大门、围挡等），一审法院迳行认定高展公司亦存在违约行为，显然有违合同约定及客观事实。因此，高展公司无法开工系九瑞公司未履行其在先合同义务，即九瑞公司违约所致。一审法院认定高展公司存在违约行为显然系事实认定错误，九瑞公司应当赔偿给高展公司造成的全部损失。二、一审法院判决高展公司向九瑞公司返还工程款179.9万元无任何事实和法律依据，该笔款项已实际支出并投入于工程之上，返还于法无据。首先，根据施工合同专用条款第26条之约定，案涉工程款具体付款金额如下：基础完成付合同额的10%（即179.9万元）。九瑞公司已向高展公司支付了上述费用，即九瑞公司认可高展公司的基础完成工作。案涉179.9万元进度款系九瑞公司根据高展公司的实际工作量及高展公司为案涉工程开工所做准备向高展公司支付，这其中包括应九瑞公司要求向案外人金京公司支付的钢机构件材料款80万元，还包括开工准备材料费用和工人工资。一审判决的逻辑为：合同既然已经解除，就应恢复原状，返还工程款是应有之义，发包人另行支付承包人的实际投入损失。但错误之处在于，九瑞公司支付的179.9万元工程款已无法恢复原状，高展公司已从中向金京公司支付80万元钢结构材料款，这包含在179.9万元工程款之中。一审判决认为该笔费用还未确定，待确定后另行主张是错误的，这对高展公司来说是极大的不公平。原因在于高展公司与金京公司签订的钢结构《供货合同》已经实际履行约450吨（总量约800吨），80万元是前期货款，属于当前已经确定的实际损失。如若不在本案中处理，那么高展公司一方面须返还九瑞公司179.9万元工程款，另一方面须支付金京公司剩余200多万元货款和违约金，资金压力巨大，这对高展公司来说也是不公平的。高展公司认为，即便应当返还工程款，应当预先扣除高展公司实际支出的费用。因此，一审判决无视高展公司为工程开工进行实际工作及费用支出，认为判决高展公司向九瑞公司返还工程款179.9万元无任何事实和法律依据。三、一审判决认定《济南鑫燊金属制品有限公司租赁合同》的承租方为“李辉济硕钢结构工程有限公司”系事实认定错误，九瑞公司应赔偿高展公司租赁集装箱板房所涉损失。根据《济南鑫燊金属制品有限公司租赁合同》以及微信群聊天记录，可以认定李德辉是高展公司在工地的现场施工负责人，为便于书写，李德辉在日常工作和生活中经常使用“李辉”，二者为同一人。李德辉以自己名义采购原材料、租赁集装箱等均为职务行为，且现场确有该物品，相关收据由高展公司保存等均可证明该项损失确由高展公司支出，这也符合施工现场的习惯。因此，一审法院认定《济南鑫燊金属制品有限公司租赁合同》的承租方为“李辉济硕钢结构工程有限公司”系事实认定错误，九瑞公司应赔偿高展公司租赁集装箱板房所涉损失。

四、一审法院认定高展公司存在多个违约行为系事实认错误。1、一审判决关于工程开工标准以及工程未能开工的责任划分错误。根据《建设工程施工合同》专用条款第11条关于开工及延期开工约定：“开工日期以发包人开工令规定日期为准。”据此，开工令是确定工程开工日期的唯一标准，但九瑞公司从未向高展公司出具开工令。加之九瑞公司未能做好开工前准备工作，如接通水、电，提供施工图纸，项目规划出入口具备施工条件等，无论是依据合同约定还是现实情况，涉案工程都不具备施工条件，因此高展公司未能正式施工责任在九瑞公司。如果九瑞公司已经向高展公司出具开工令，在高展公司经过现场勘察并认可了发包人的工作面，符合施工条件的情况下，涉案工程才符合开工条件。2、一审判决认为“高展公司未举证证明其向九瑞公司提出过现场不具备施工条件的事实”系举证责任分配错误，且没有合同依据。《建设工程施工合同》第8.1条约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：8.1.1“施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：承包人经过现场勘察，充分理解并同意发包人已完成的工作面，并视为现场状况已具备施工条件，承包人不得提出工期及经济索赔要求”。从该条的内容来看：第一，该条款并未改变工程的开工时间以开工令为准的要求；第二，该条款系关于现场是否具备施工条件的约定，即只要承包人同意发包人已完成的工作面，即视为承包人认可现场具备施工条件，本质上是对发包人是否达到施工条件的责任豁免约定，并非原审判决所理解的“高展公司认为现场不具备施工条件应向九瑞公司提出”。换言之，高展公司应当在接到开工令后，并经过现场勘察并认可了发包人的工作面，符合施工条件的情况下，涉案工程才符合开工条件。高展公司在没有收到开工令的前提下，现场必然不具备施工条件。3、高展公司已经尽到了对“强夯、土方项目的定位、放线及施工管理的义务。从高展公司一审提交的“九瑞工业园建设群”微信群聊天记录来看，高展公司委派的工地负责人李德辉负责在施工现场进行强夯、土方项目的定位、放线及施工管理的义务，且从群聊天记录中的现场照片（公证书第126页）可以看出，放线的工作人员为马兆仓，系高展公司委派的人员。4、高展公司一审提交证据足可证实高展公司已按照约定向九瑞公司提交了进度计划。在九瑞工业园建设群聊天记录（公证书第80页），《九瑞工业园4.24会议纪要》中的会议主题中包括施工进度安排，这说明高展公司已按约定提供了进度计划。另外。在高展公司一审提交的项目高展公司项目负责人察志国与九瑞公司项目负责人韩俊朋在2020年9月11日的聊天记录亦可证实，高展公司在后边的工作中又提供了变更后的施工方案，已尽到合同义务。五、高展公司通过公户向劳务分包单位山东鑫国鼎建设工程有限公司支付工程款299999元，该款项已实际发生，应当从工程款中扣除。高展公司于2020年5月14日、2020年5月25日分别向向劳务分包单位山东鑫国鼎建设工程有限公司付款299999元。鑫国鼎公司实际控制人张东艳后向工地现场负责人李德辉支付人工费、集装箱租赁费、围挡费、形象大门等材料等15万元；向施工人员孟昭正和孔祥军分别支付劳务费4万元、4.6万元。共计23.6万元。

九瑞公司辩称，同九瑞公司上诉意见。

九瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令高展公司支付九瑞公司违约金179.9万元；2.判令高展公司继续履行合同；3.本案诉讼费、保全费由高展公司承担。一审审理过程中，九瑞公司变更诉讼请求：1.解除双方签订的《山东九瑞医疗设备生产中心建设工程施工合同》；2.判令高展公司返还九瑞公司支付的进度款179.9万元；3.判令高展公司支付九瑞公司违约金179.9万元；4.本案诉讼费、保全费由高展公司承担。

高展公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判决解除高展公司与九瑞公司于2020年4月19日签订的《建设工程施工合同》；2.请求判令九瑞公司全部接受(收)高展公司代九瑞公司从金京公司定做的全部钢结构构件；3.请求判令九瑞公司向高展公司支付高展公司为履行合同而租赁集装箱的相关费用，购买雾炮、围挡、施工场地大门、其他材料、工具的费用以及场地平整、放线、安装大门、围挡等相关费用共计143890元；4.请求判令九瑞公司向高展公司补偿由于其迟迟不能正常施工而导致的人员窝工费用(此项损失至提出本反诉之日约计98万元)；5.请求判令九瑞公司支付不能按期提取钢结构件导致加工企业追究的违约责任及损失；6.由九瑞公司向高展公司支付预期利益5576900元；7.本案所有诉讼费用全部由高展公司承担。

一审法院认定事实：2020年4月19日，九瑞公司（甲方）与高展公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定九瑞公司为发包人，高展公司为承包人，高展公司承包“山东九瑞医疗设备生产中心工程”，工程内容为“施工图纸范围内的建筑、安装和装饰工程、室外管网工程、绿化、临时道路工程及工程保修等”；合同注明，电梯、强夯、土方开挖、回填不在本次招标范围内，基槽清理和钎探含在本次招标范围内；承包人负责发包人分包上述项目的管理以及强夯、土方项目的定位、放线及施工管理工作，达到并满足设计图纸及下步施工要求；合同签订时，未约定开工日期，约定工期为150日；合同价款1799万元。合同专用条款详细约定了双方的权利义务。

九瑞公司于2018年12月27日取得涉案项目的建设用地规划许可证，于2020年4月8日取得建设工程规划许可证，于2020年6月30日取得建筑工程施工许可证。建筑工程施工许可证载明合同工期为2020年8月1日至2021年1月1日。

2020年4月27日，九瑞公司支付高展公司工程款179.9万元。

2020年5月2日，高展公司与金京公司签订《供货合同》，高展公司从金京公司处定作“焊接H钢”约800吨，金额为408万元，合同约定2020年5月2日支付定金120万元。2020年5月6日，高展公司支付金京公司80万元。

高展公司于2020年6月15日、7月3日收到监理单位发出的工作联系单，于2020年7月28日收到监理单位发出的监理通知单，监理单位通知高展公司做好开工准备。

至本案审理终结前，涉案项目规划的出入口不具备通车条件，临时出入口可以通行车辆，但未设置防尘除尘措施。

一审法院认为，九瑞公司与高展公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。双方签订合同时未约定具体开工日期，在本案审理过程中，双方也未能提供开工令等证据证明具体开工日期。九瑞公司未能举证证明水、电接入的具体时间，未能举证证明其按合同约定的期限向高展公司提供了图纸等材料，且项目规划的出入口仍不具备通车条件，临时出入口虽然可以通行车辆，但未设置防尘除尘措施，其未能完全按照合同约定履行义务。合同约定“承包人经过现场勘察，充分理解并同意发包人已完成的工作面，并视为现场状况已具备施工条件”，高展公司未举证证明其向九瑞公司提出过现场不具备施工条件的事实，未能举证证明其尽到了对强夯、土方项目的定位、放线及施工管理的义务，也未能举证证明其按照约定的期限向九瑞公司提供进度计划等材料，其也未能完全按照合同约定履行义务。双方均有一定违约行为，应承担相应的违约责任。

高展公司提起反诉，要求解除合同，因其自身存在违约行为，其不享有合同约定的单方解除权，故一审法院认定双方合同自九瑞公司变更诉讼请求同意解除合同之日（即2021年5月13日）解除。双方合同解除，高展公司应返回九瑞公司已付工程款179.9万元，双方应对各自违约行为承担责任。

九瑞公司存在违约行为，且其未举证证明其损失具体数额，一审法院对其要求高展公司支付违约金的诉讼请求不予支持。高展公司提交的施工人员月工资明细表、《济南鑫燊金属制品有限公司租赁合同》、发货单、收到条、收据及收款收据证明损失具体金额；施工人员月工资明细表为高展公司自行制作，无支付凭证等其他证据予以佐证，该证据不足以证明窝工损失具体金额；《济南鑫燊金属制品有限公司租赁合同》的承租方为“李辉济硕钢结构工程有限公司”，该证据不足以证明高展公司的损失金额；发货单载明购货单位为“李德辉”，该证据不足以证明高展公司的损失金额；收到条载明收到“王占”预交电费，该证据不足以证明高展公司的损失金额；关于围挡的收据（2020年5月9日）及雾炮的收据（2020年5月13日），虽然九瑞公司不认可，但九瑞公司提交的2020年5月1日、5月7日、5月13日、5月17日的工作联系单可以佐证监理公司在2020年5月要求高展公司完善围挡、喷淋等措施，高展公司实际支出围挡费用14400元及雾炮费用1900元合理，一审法院对该两张收据予以确认。围挡现仍在施工现场，可继续使用，一审法院对围挡费用14400元予以认定；雾炮可重复使用，对于雾炮是否实际损失，高展公司未提交其他证据予以佐证。根据高展公司提供的证据，结合双方均有违约行为的事实，一审法院酌定，对高展公司主张的窝工、耗材、电费、人工费等损失（除关于订购焊接H钢的损失），由九瑞公司承担14400元围挡费用，其他损失由高展公司自行承担。关于订购焊接H钢产生的损失，现尚未确定，为了减少损失，九瑞公司、高展公司与金京公司应积极协商，妥善处理，对于该部分损失，本案不予处理，待损失确定后，当事人另行主张。因高展公司亦有违约行为，一审法院对其主张预期利益的请求不予支持。

综上，一审法院对九瑞公司的诉讼请求及高展公司的反诉请求均予以部分支持。

判决：一、九瑞公司与高展公司于2020年4月19日签订的《建设工程施工合同》于2021年5月13日解除；二、高展公司于判决生效之日起十日内返还九瑞公司工程款179.9万元；三、九瑞公司于判决生效之日起十日内支付高展公司围挡费用14400元；四、驳回九瑞公司的其他诉讼请求；五、驳回高展公司的其他反诉请求。案件受理费35584元，减半收取计17792元，财产保全费5000元，由九瑞公司负担11396元，高展公司负担11396元；反诉案件受理费19934元，减半收取计9967元，由高展公司负担9753元，九瑞公司负担214元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

高展公司提供证据如下：证据一、“九瑞工业园建设群”微信群聊天记录公证书。证明：一、高展公司委派的工地现场负责人李德辉负责在施工现场进行强夯、土方项目的定位、放线及施工管理的义务，从群聊天记录中的现场照片可以看出，放线的工作人员均系高展公司委派的人员。二、在公证书第80页，《九瑞工业园4.24会议纪要》中的会议主题中包括施工进度安排，这说明高展公司已按约定提供了进度计划，高展公司不存在一审判决中的违约行为。证据二、山东鑫国鼎建设工程有限公司证明、银行对账单一宗、张东艳个人银行对账单一宗。证明：一、高展公司于2020年5月份分两次向劳务分包单位山东鑫国鼎建设工程有限公司支付工程款299999元。鑫国鼎公司向项目工人孔祥军付款4.6万元。二、鑫国鼎公司实际控制人张东艳向工地现场负责人李德辉支付人工费、集装箱租赁费、围挡费、临时大门等材料等15万元，向项目工人孟昭正妻子许艳支付劳务费4万元。证据三、李德辉微信交易明细一宗、济南鑫燊金属制品有限公司、济南瑞阔经贸有限公司天眼查工商信息各一份。证明：李德辉向集装箱租赁公司济南鑫燊金属制品有限公司法定代表人井洪亮支付租赁费1万元；向济南瑞阔经贸有限公司法定代表人杨新宝支付临时大门材料款7988元。证据四、2021年10月10日工地现场照片。证明：集装箱仍然在放置在工地。

九瑞公司质证称：对证据一有异议，该证据的申请人察志国和张东艳（鑫国鼎公司的实际控制人）有利害关系，根据高展公司提交的证据二自述存在利害关系，该证据也不能证明高展公司的证明目的，在该证据第80页内容是对后续工作的安排，但高展公司在后面的聊天记录中可以证明没有按照工作安排推进下面工作，可以看到监理公司于7月28日催告高展公司推进项目工作，确保工程顺利开工，九瑞公司也分别于5月23日、8月20日督促高展公司进场施工，同时该证据可以证明本项目双方认可不通过开工令来进行推进，还证明截止一审立案前高展公司只因工作不到位而受到监理公司的督促，没有任何记载高展公司主张涉案项目不具备施工条件，上述聊天记录综合可以证明九瑞公司无过错，高展公司存在重大过错。对证据二真实性有异议，双方没有合同约定，也没有九瑞公司的认可和参与，不能证明与涉案项目有关，对九瑞公司没有拘束力，且该证据中鑫国鼎的张东艳在证据一中也与高展公司存在利害关系，对真实性不认可。对证据三真实性有异议，也没有九瑞公司的认可和参与，不能证明与涉案项目有关，对我公司没有拘束力。对证据四有异议，因高展公司的证明目的仅是证明集装箱放置在工地，我方不确定其主张的目的，该集装箱也没有证据证明与高展公司有关。

二审中，高展公司申请证人张东艳出庭作证。张东艳陈述：我是山东鑫国鼎的实际控制人，从高展公司接了劳务分包，高展公司打给我公司将近30万元，我花在了九瑞公司的项目上了，以我个人名义转给了现场负责人李德辉15万元，以个人名义转给孟昭正4万元（每月5000元）工资，我公司转给孔祥军46000元工资。经质证，高展公司对证人证言的真实性予以认可。九瑞公司对证人张东艳证言的真实性、合法性、有效性有异议，认为证人张东艳与高展公司代理人察志国系夫妻关系，有重大利害关系，其所述不足以作为有效的证据，而且证人所述的资金走向有非法的嫌疑，也与高展公司代理人察志国真实身份不符，有足够理由怀疑察志国与证人所述存在职务犯罪的可能。另外证人全程参与了一审开庭的所有过程，在开庭录像中均可查明，根据法律规定证人不具备出庭作证的资格。请求法庭不采信证人所述的内容。

对高展公司二审提供的证据本院认定如下：对于证据一，“九瑞工业园建设群”微信群聊天记录，尚不能证明高展公司完全履行了对土方项目的定位、放线及施工管理的义务，本院对该证据不予采信。对于证据二，该证据虽然显示高展公司向案外人鑫国鼎公司转款299999元，但高展公司主张的损失数额均是以张东艳个人向其他案外人支付的款项，无法确定付款数额与实际损失之间的一一对应关系，本院对该证据不予采信。对于证据三，系案外人李德辉向其他案外人支付的款项，不能证实高展公司主张的损失情况，本院不予采信。对于证据四，2021年10月10日工地现场照片，高展公司拟证明集装箱仍然在放置在工地，九瑞公司对该事实未提出异议，本院予以确认。对于证人张东艳之证言，一方面张东艳与高展公司存在利害关系，且张东艳全程参与了一审开庭的所有过程，对张东艳的证言，本院不予采信。

另查明，根据涉案合同约定，电梯、强夯、土方开挖、回填不属于高展公司施工范围，系九瑞公司另行分包的内容。高展公司只负责九瑞公司以上分包项目的管理以及强夯项目的定位、放线及施工管理工作，达到并满足设计图纸及下一步施工要求。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为涉案合同未能履行的原因及违约责任的承担问题。九瑞公司与高展公司签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。基于双方均同意解除合同，一审确认双方签订的《建设工程施工合同》解除并无不当，本院予以确认。

关于涉案合同未能履行的原因，高展公司主张因九瑞公司土方没有开挖和回填，未提供施工图纸，未下达开工令，现场水电未接通，现场施工道路不符合施工条件所致。对此，九瑞公司未能举证证明水、电接入的具体时间，未能举证证明其按合同约定的期限向高展公司提供了图纸等资料。且根据涉案合同约定，电梯、强夯、土方开挖、回填不属于高展公司施工范围，系九瑞公司另行分包的内容，高展公司施工工程需在九瑞公司分包工程施工完成的基础上进行，但土方开挖、回填工作尚未完成。九瑞公司主张系因高展公司未能履行放线及施工管理义务所致，但未能举证证实。高展公司虽对九瑞公司的主张不予认可，但亦未提供有效证据证明其尽到了对土方项目的定位、放线及施工管理的义务，也未能举证证明其按照约定的期限向九瑞公司提供进度计划等资料，且在合同履行过程中，监理公司多次催告高展公司做好开工准备工作，及时申报开工申请，以便在建设单位规定的时间内开工，高展公司未能提供证据证明对该催告提出异议。故此，本院认为，双方均存在怠于履行合同的行为，是导致纠纷产生的主要原因，故一审认定双方均有一定违约行为，应承担相应的违约责任，并无不当，本院予以确认。

关于九瑞公司上诉主张的违约金问题，从涉案合同的履行过程看，高展公司未按合同约定对土方项目实施定位、放线，九瑞公司对其指令分包的土方开挖及回填工程亦未完工，即双方对合同解除均存在违约行为，故九瑞公司主张高展公司支付违约金179.9万元，本院不予支持。关于高展公司上诉主张的(除订购钢机构件外)损失问题，高展公司提供的证据不具有关联性，且高展公司亦存在违约行为，本院亦不予支持。关于高展公司主张的订购钢机构件产生的损失，因钢机构件工程款数额现尚未确定，且另案中案外人金京公司已经向高展公司提起诉讼，故一审法院对于该部分损失，未予处理，告知待损失确定后另行主张，并无不当，本院予以确认。

关于九瑞公司主张的返还工程款179.9万元，高展公司主张该款项系九瑞公司根据高展公司施工工程量及高展公司为案涉工程开工所做准备向高展公司支付的工程款，已经高展公司实际支出并投入工程施工。对此，本院认为，九瑞公司支付的工程款中包括高展公司为履行合同定做的部分钢机构件等项目，该项目工程价款数额双方未进行结算，且案外人金京公司已经另案向高展公司提起诉讼，工程价款的确定需要以该案判决认定为依据，故在尚无法确定工程价款具体数额的情况下，一审判决高展公司返还九瑞公司支付的179.9万元工程款，无事实及法律依据，本院予以纠正。

综上所述，上诉人九瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；高展公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1564号民事判决第一、三、五项及一审反诉案件受理费的负担；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初1564号民事判决第二、四项；

三、驳回山东九瑞医用装备有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费17792元，由山东九瑞医用装备有限公司负担；财产保全费5000元，由山东九瑞医用装备有限公司负担；二审案件受理费71168元，由山东九瑞医用装备有限公司负担53376元，山东高展建设集团有限公司负担17792元。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　高希亮

审判员　尹　腾

二〇二一年十一月十日

书记员　刘　琳