某某、河南省通信建设监理有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫14民终6618、6619号

上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1984年11月26日出生，汉族，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：陈杰，河南京港律师事务所律师。

上诉人（原审被告、并案原告）：河南省通信建设监理有限公司。住所地：河南省郑州市。

法定代表人：李丽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李克钰，上海市协力（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙许可，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人***因与上诉人河南省通信建设监理有限公司劳动争议纠纷两案，不服商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初6621/7162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***之委托诉讼代理人陈杰与上诉人河南省通信建设监理有限公司之委托诉讼代理人李克钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判河南省通信建设监理有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金69637.44元；2、改判河南省通信建设监理有限公司支付***工作期间加班费21670.85元。事实和理由：1、2010年11月，***入职河南省通信建设监理有限公司，入职后常驻河南省通信建设监理有限公司商丘项目监理部从事监理工作。2019年3月，河南省通信建设监理有限公司商丘监理项目部负责人直接告知***自即日起停发工资，并且不用再上班。河南省通信建设监理有限公司未经法定程序，并且违反双方劳动合同约定违法解除与***的劳动关系，***在河南省通信建设监理有限公司工作时间为8年，依法应按照8年工作年限向***支付双倍经济赔偿金。2、在***履职期间，因具体监理的项目施工需要，长期在法定节假日加班上岗，河南省通信建设监理有限公司既未支付加班费，也未安排***调休，因此，河南省通信建设监理有限公司应依法向***支付相应的加班费。

河南省通信建设监理有限公司针对***的上诉请求及理由答辩称，1、***与河南省通信建设监理有限公司建立劳动合同的时间是2015年的9月1日，在此之前至2010年12月1日，***是作为河南博阔劳务信息科技有限公司的工作人员，劳务派遣到河南省通信建设监理有限公司上班。即2015年之前***与河南博阔劳务信息科技有限公司是劳动关系，与河南省通信建设监理有限公司之间是用工关系，劳动保险可以证明该事实。2、***与河南省通信建设监理有限公司虽然在2015年9月1日建立劳动关系，但***未按照约定，长时间不到南阳报到，河南省通信建设监理有限公司有权解除***的劳动合同，***要求支付解除经济补偿金的请求不应予以支持。3、***作为河南省通信建设监理有限公司一名监理员，其工作时间灵活，实行不固定工作时间制，每周全部工作时间大概30个小时左右，所以***提供的证据材料不能证明存在加班及未安排调休的事实，其要求支付加班费的请求也不能予以支持。综上，请求驳回***对河南省通信建设监理有限公司的全部诉请。

河南省通信建设监理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回***对河南省通信建设监理有限公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、河南省通信建设监理有限公司与***于2015年9月1日签订劳动合同，在此之前，***由河南博阔劳务信息科技有限公司以劳务派遣的方式派往河南省通信建设监理有限公司工作。因此，河南省通信建设监理有限公司与***的劳动关系成立于2015年9月1日。2015年之前，双方之间存在用工关系，而非劳动合同关系。商丘市睢阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的商睢劳人仲案字[2019]0014号仲裁裁决中也明确查明河南省通信建设监理有限公司与***的劳动关系成立于2015年9月1日，因此，一审法院认定劳动关系成立于2008年属于事实认定错误。2、双方当事人2015年9月1日签订的劳动合同第六条明确约定“乙方的工作地点为甲方商丘项目部。乙方许可甲方有权根据工作需要分配其到甲方的本部或任一项目部工作，该工作地点的变动不必另行取得乙方的书面许可或协商一致”。2019年2月26日，河南省通信建设监理有限公司将***调动至南阳项目部工作，并要求***于2019年3月3日至调入部门报到。***不服从岗位调动安排，并无故连续多日未到公司上班，严重违反公司劳动纪律等相关规章制度。河南省通信建设监理有限公司无奈依法与***解除劳动合同。河南省通信建设监理有限公司解除劳动合同的行为属于有权解除、合法解除，依法不用支付解除合同经济补偿金。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款、第四十七条判决河南省通信建设监理有限公司支付***经济补偿金属于法律适用错误。3、河南省通信建设监理有限公司在一审中已经提交证据证明***与河南博阔劳务信息科技有限公司之间存在劳务派遣合同关系的事实，为查明该事实，应依法追加河南博阔劳务信息科技有限公司为当事人之一。一审法院在未追加或传唤河南博阔劳务信息科技有限公司参加诉讼的情况下，判决河南省通信建设监理有限公司与***于2009年起存在劳动合同关系不仅不合法，且程序不适当。

***针对河南省通信建设监理有限公司的上诉请求及理由答辩称，1、***自2008年起在河南省通信建设监理公司担任监理员，并非是从事临时性、可替代性的岗位，其工作内容系河南省通信建设监理有限公司的主要业务内容，该岗位的工作不能使用劳务派遣人员，且河南省通信建设监理有限公司并未提供其与劳务派遣公司的劳务派遣合同。***的工资也是一直由河南省通信建设监理有限公司进行发放，故河南省通信建设监理有限公司主张***与劳务派遣公司存在劳动关系，其只是用工单位不能成立。2、***在合同中约定的工作地点一直为商丘项目部，且***已经在商丘工作达十年之久，在商丘形成了稳定的工作关系和社会关系。在此基础上，河南省通信建设监理有限公司不顾前述事实擅自调动***的工作岗位至南阳，属于滥用职权，严重违反劳动法中的相关规定，且对***工作进行调动的方式，系通过对商丘项目部的工作人员进行打分，将分数最低的工作人员调至南阳工作。而对于***进行打分的工作人员均非***之前的主管领导，其对***的工作情况完全不了解。这种打分存在着明显的歧视性，缺乏合理性,属于用人单位滥用职权，侵害劳动者的合法权益的情形。据此，用人单位解除与***的劳动合同属于违法解除劳动合同，应当支付双倍的赔偿金。3、因河南省通信建设监理有限公司未提供能够证明***与劳务派遣公司存在劳动合同的相关证据，故其主张追加河南博阔劳务信息科技有限公司作为本案当事人参加诉讼的理由明显不当。综上，***认为河南省通信建设监理有限公司的上诉请求不成立，应当依法驳回。

***向一审法院起诉请求：1、改判河南省通信建设监理有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金69637.44元（4096.32×8.5×2）；2、改判河南省通信建设监理有限公司支付***工作期间加班费21670.85元（4096.32÷31×73×2+4096.32÷31×6×3）。

河南省通信建设监理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令河南省通信建设监理有限公司不予支付***解除合同经济补偿金和解除劳动合同经济赔偿金。2、判令河南省通信建设监理有限公司不予支付***加班费用。3、判令***承担本案的诉讼费用等。

一审法院认定事实：***一直接受河南省通信建设监理有限公司的管理,河南省通信建设监理有限公司也给***发放工资,双方已形成事实上的劳动关系，应认定***从2008年开始为河南省通信建设监理有限公司工作。2019年2月26日河南省通信建设监理有限公司向***发出员工“调动通知单”。经公司研究决定，将***由商丘项目部调动至南阳项目部任职工作，并于2019年3月3日到南阳项目部报到。***因为家庭原因，申请继续留在商丘项目部，没有前去南阳项目部报到。2019年3月26日，河南省通信建设监理有限公司向***发出“解除劳动合同通知单”，通知***，由于***违反公司劳动纪律等规章制度，决定解除与***已存在的劳动合同关系。***不服，向商丘市睢阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会做出商睢劳人仲案字【2019】0014号仲裁裁决书，裁决河南省通信建设监理有限公司于裁决生效后十五日内向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金31616元。***与河南省通信建设监理有限公司均不服，提起诉讼。

一审法院认为，***一直接受河南省通信建设监理有限公司的管理，河南省通信建设监理有限公司也给***发放工资,双方已形成事实上的劳动关系，虽然双方到2015年才签订劳动合同，应认定***从2008年开始为河南省通信建设监理有限公司工作。2015年9月1日双方自愿签订书面劳动合同，系双方真实意思表示。之后河南省通信建设监理有限公司根据合同约定将***的工作地点由商丘项目部变更为南阳项目部，***不同意调整工作，据此河南省通信建设监理有限公司解除与***的劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同的行为，河南省通信建设监理有限公司应当支付给***经济补偿金。关于河南省通信建设监理有限公司提出***2015年之前的工作单位是河南博阔劳务信息科技有限公司，由于其未提供相关证据予以证明，不予采信。关于***诉请支付加班费的请求，因提供的证据不足，不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三款、第四十七条之规定，判决：一、被告（原告）河南省通信建设监理有限公司于判决生效后十日内支付原告（被告）***解除劳动合同经济补偿金38049.55元。二、驳回原告（被告）***和被告（原告）河南省通信建设监理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由原告(被告)***和被告（原告）河南省通信建设监理有限公司各负担5元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院另查明，***于2020年1月10日自愿申请撤回上诉，本院已另行制作民事裁定书予以准许。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审审判程序是否合法。2、一审法院对双方劳动关系、经济补偿金及加班费的认定依据是否充分。

***与河南省通信建设监理有限公司之间的劳动合同虽然系于2015年9月1日签订，但从***提交的工资银行流水，结合其他相关证据，一审法院认定***自2008年开始在河南省通信建设监理有限公司工作并无不当。河南省通信建设监理有限公司于2019年3月26日以***违反劳动纪律等规章制度为由，解除与***之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，河南省通信建设监理有限公司应当向***支付经济补偿，一审法院予以支持正确。河南省通信建设监理有限公司主张2015年9月1日之前***系由河南博阔劳务信息科技有限公司以劳动派遣形式派遣到河南省通信建设监理有限公司工作，双方并非劳动合同关系，但其并未提供劳务派遣合同等相关证据予以证明。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。因此，2015年9月1日之前***的用人单位无论是河南省通信建设监理有限公司，还是河南博阔劳务信息科技有限公司，均不影响本案经济补偿金的计算年限，亦无追加河南博阔劳务信息科技有限公司参加诉讼的必要。因此，河南省通信建设监理有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于***在二审诉讼期间自愿申请撤回上诉，本院对其主张的经济补偿金计算年限以及加班费问题不再予以评判。

综上所述，河南省通信建设监理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人河南省通信建设监理有限公司预交的二审案件受理费5元，由上诉人河南省通信建设监理有限公司负担；上诉人***预交的二审案件受理费5元，在民事裁定书中另行处理。

本判决为终审判决。

审判长　　刘一宇

审判员　　高纪平

审判员　　张月梅

二〇二〇年一月十日

法官助理王颖

书记员韩慧芳