黄某1、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁04民终1584号

上诉人（原审被告）：黄某1，1986年11月11日出生，现住宁夏银川市47号楼3单元401室。

上诉人（原审被告）：***，现住宁夏银川市59号楼5单元702室。

被上诉人（原审原告）：***，现住宁夏固原市241号。

被上诉人（原审原告）：马某2，住宁夏固原市，现住宁夏固原市。

原审被告：宁夏诚通建设工程有限公司。

法定代表人：智某，系该公司执行董事。

上诉人***、黄某1因与被上诉人***、马某2，原审被告宁夏诚通建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初6590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、黄某1，被上诉人***、马某2到庭参加诉讼。原审被告宁夏诚通建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

***、黄某1上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，改判驳回***、马某2诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由***、马某2承担。事实与理由：1、本案中***、马某2与***、黄某1共签有三份工程分包合同，每一份工程分包合同的价款均不相同，约定也不同，其中《绿化工程施工合同》的关于工程款支付的约定与其他两份合同存在明显不同。《绿化工程施工合同》第一页施工详细内容6明确约定养护时间一年（验收合格移交物业后算起）。《绿化工程施工合同》第3页第五条付款方式约定：1、付款节点和要求：付款时乙方必须向甲方提供增值税专用发票。工程交经建设、监理、质监站竣工验收合格后，给乙方付至总价款50％，养护期满半年后，物业书面出具乙方按时按合同要求完成养护的文件后，给乙方付至总价款75％。养护期满一年后，物业书面出具乙方按时按合同要求完成养护的文件后，给乙方付至总价款100％。依据《园林绿化工程建设管理规定》第十一条：园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期，一般不少于一年。也就是说，绿化工程必须经过养护期才能移交，而养护期内依然会产生劳务费、水费、补种等工程费用。该份《绿化工程施工合同》经***、黄某1与***、马某2结算，总价款为299362.14元，其中50％即149681.07元因养护期未满一年，依然在产生养护费用，未能达到合同约定的付款条件。一审判决《绿化工程施工合同》工程款扣除5％质保金后全部支付给***、马某2既没有事实依据也没有法律依据。2、《绿化工程施工合同》第一页第5条工程定价约定：本合同采用固定综合单价包干，价格包含工程承包范围内的全部费用，包括人工费、材料费、复检费、机械费、措施费、施工建筑垃圾清运费、防疫费、成品保护费、利润以及乙方为防止质量通病而采用的处理措施等成活工程的全部费用。依据上述合同中对工程价款的约定，绿化工程施工中的水费和垃圾清运费自然应该由***、马某2承担，原审判决未查清此项事实，判决明显不公。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。原审判決认定事实不清，明显错判，请求二审法院查清事实，依法支持***、黄某1的上诉请求。

马某2、***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回***、黄某1的上诉请求。双方已经就涉案款项进行了结算，结算单上并没有扣除其他费用，且在结算时已经扣除了应该扣除的全部费用，并且多扣除了。

宁夏诚通建设工程有限公司未出庭亦未提交书面陈述意见。

马某2、***的一审诉讼请求：l．判令三被告向马某2、***支付工程款153918元及逾期利息（利息以153918元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2021年2月6日起至工程款付清之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。

一审经审理查明：宁夏建投城市运营管理有限公司将涉案工程“三供一业”物业维修改造项目分包给宁夏诚通建设工程有限公司（原名宁夏诚通景观园林市政建设工程有限公司），宁夏诚通建设工程有限公司又将该项目十四标段的部分工程分包给黄某1。黄某1与***系父子关系。马某2、***系自然人之间的合伙关系。2020年8月8日，马某2与黄某1签订《绿化、喷灌改造工程施工合同》，2019年10月19日，***与马某2签订《道路铺装工程施工合同》，2020年4月16日***与马某2签订《绿化工程施工合同》，将固原市原州区东岳小区“三供一业”物业维修改造项目中的路面硬化、铺装、绿化、喷灌工程分包给原告，工程款以双方最终结算为准。合同签订后原告依约进行施工，施工完成后双方于2021年2月6日进行结算，确定工程款共计1483993元，扣除税金及被告己付工程款后，黄某1、***尚欠原告工程款403918元，被告应于2021年2月8日之前支付25万元，剩余153918元约定按合同结清。在诉讼过程中，被告向原告支付了1万元，剩余143918元未付。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。但原告作为自然人在未取得建筑企业资质的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”规定，其与被告签订的《绿化、喷灌改造工程施工合同》、《道路铺装工程施工合同》、《绿化工程施工合同》均属无效合同。无效合同自始对合同当事人无法律约束力。按照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”规定，案涉工程经验收合格交付物业公司管理，双方对工程款也进行了结算，***也提交了工程竣工备案表予以证实，对于马某2、***请求的工程款应当参照合同约定予以支付。所以，马某2、***请求黄某1、***支付工程款的诉讼请求理由成立。***抗辩要求扣除关于水费、垃圾清运费及与物业公司接收决定中的相关费用，马某2、***对此不予认可，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***提供的证据不能证明马某2、***施工过程中所产生的水费、垃圾清运费的具体数量及金额，是否包括在案涉工程价款决算之中，应承担不利的法律后果，其该项抗辩理由不能成立，一审法院不予支持；对于被告抗辩剩余工程款为质保期，且质保期尚未届满，不应支付。参照双方合同约定质保金的比例为合同价款的5％，但根据双方决算，工程总造价为1483993元，按照上述比例，质保金应为74199.65元。因双方签订的合同系无效合同，对于质保期的约定亦属无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，马某2、***施工的案涉工程质保期尚未届满，被告抗辩因质保期未到不同意支付质保金的理由成立，一审法院予以支持。对于马某2、***要求被告支付逾期利息的请求，因马某2、***提供的与黄某1、***的工程款决算书能够证明马某2、***将工程交付与被告的事实，故该请求符合法律规定，一审法院予以支持，但计算基数应在扣除质保金后按照69718.36元为基数并按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。对于马某2、***要求宁夏诚通建设工程有限公司承担给付工程款的请求，因马某2、***与该公司并无合同关系，且未提供该公司尚欠***、黄某1工程款的证据，一审法院不予支持。黄某1经一审法院依法传唤未到庭，视为其对诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零二条、第五百零九条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第十七条、第二十六条、第二十七条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由黄某1、***于本判决生效之日起十日内支付原告马某2、***工程款69718.36元，并以此为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付自2021年2月6日起至判决确定之日的利息；二、驳回马某2、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费3378元，由马某2、***负担1848元，黄某1、***负担1530元。

二审中***、黄某1提供情况说明一份、施工合同一份，证明由于物业向***、马某2索要水费和垃圾处理费，其二人不支付，应从诚通公司直接扣除物业保修金3万元，又扣除其他费用6631.5元。施工合同证明宁夏诚通建设工程有限公司也要从***、黄某1处扣除各项费用。***、马某2质证认为，合同是真实的，但和其二人没有关系。情况说明是否真实其并不知情，且该说明是在和上诉人结算后出具的，和被上诉人没有关系。

对***、黄某1二审提供的证据施工合同，系***与宁夏诚通建设工程有限公司签订，与***、马某2无关联性。情况说明一份无法到达其证明目的，对其证明效力不予确认。

二审经审理查明的案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，宁夏建投城市运营管理有限公司将涉案工程“三供一业”物业维修改造项目分包给宁夏诚通建设工程有限公司，宁夏诚通建设工程有限公司将该项目十四标段的部分工程分包给黄某1。黄某1、***又将物业维修改造项目中的路面硬化、铺装、绿化、喷灌等工程分包给马某2、***，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，黄某1与马某2签订《绿化、喷灌改造工程施工合同》，***与马某2签订《道路铺装工程施工合同》，***与马某2签订《绿化工程施工合同》，均属无效合同。但工程交工验收合格，马某2、***有权参照合同中结算条款的约定要求黄某1、***支付工程款。关于剩余工程款的支付问题。涉案《道路铺装工程施工合同》、《绿化、喷灌改造工程施工合同》中均约定涉案工程竣工结算完成后付至总价的95％。2021年2月21日双方对工程款已经进行结算，因此道路铺装工程、绿化、喷灌改造工程的工程款马某2、***有权要求付至工程款总价款的95％。一审法院据此判决后双方当事人均未提出异议，本院对此予以确认。对双方当事人二审争议的问题，分述如下：

关于绿化工程款一审法院扣除5％的质保金后确定对剩余款项向被上诉人支付是否正确的问题。《绿化工程施工合同》中双方约定工程交工验收合格付款至总价款50％，养护期满半年物业出具按时按合同要求完成养护文件付至75％，养护期满一年后，物业出具按时按合同要求完成养护文件，付总价款100％。因此，绿化工程付款附有期限和条件，所附期限到来、条件成就时，***、马某2有权要求上诉人支付相应的工程款。因双方合同第一条，5中约定养护时间一年，自“验收合格移交物业后算起”，第十条，1中约定“本工程的养护期为壹年，日期计算以甲方与建设方签订的质量保修书为准”，在同一个合同中，对绿化工程养护期开始起算时间有不同的约定，上诉人作为合同中的“甲方”亦未提供与建设单位签订的保修书，因此无法确定养护期开始时间，应由上诉人承担举证不能的后果。对涉案工程验收合格后什么时间移交物业亦未约定，属于约定不明。一审时黄某1、***提供了工程竣工验收备案表，证明2020年10月19日涉案工程经竣工验收合格，各方当事人对此均无异议。故，本院对养护期开始计算时间以竣工验收合格之日起算，至2021年10月19日养护期已满一年，支付绿化工程全部工程款的期限已经到来。因此，在物业公司出具完成养护的文件后，***、马某2就有权要求上诉人支付绿化工程的全部工程款。但对物业公司出具“完成养护文件”应由谁负责取得，双方并未约定。因***、马某2与物业公司并无直接的关系，而双方合同中约定“甲方（***）或甲方委托的物业公司通知”乙方（马某2）养护，据此，取得物业公司出具的完成养护的文件的义务人应是上诉人。同时，养护期内上诉人亦未提供证据证明其或物业公司要求被上诉人养护的事实存在。而涉案绿化工程养护期满后至2022年1月二审开庭审理时，上诉人并未积极要求物业公司出具完成养护的文件，该部分工程款二审时已经满足支付条件，上诉人应履行向***、马某2支付全部工程款的义务。一审法院判决对绿化工程扣除了5％的保修金，***、马某2对此并未提出异议，二审予以维持。

关于上诉人要求扣除绿化工程中的水费和垃圾清运费的请求能否成立的问题。双方虽然在合同中约定被上诉人施工过程中的垃圾清运费等费用均由被上诉人承担，但是上诉人提供的证据不能证明系马某2、***施工工程中所产生的水费、垃圾清运费，应承担举证不能的不利法律后果。

因此，案涉剩余工程款143918元，一审法院扣除全部工程款1483993元对应的5％的质保金74199.65元，确定由黄某1、***向***、马某2支付69718.36元正确，二审予以维持。

综上所述，黄某1、***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1543元，由***、黄某1负担。

本判决为终审判决。

审判长　苟　　改　　莉

审判员　    闫儒红

审判员　    刘秀萍

二〇二二年一月二十一日

书记员　   　 于帆