浙江日昇建设有限公司、亳州亿都置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终1753号

上诉人(原审原告):浙**昇建设有限公司。住所地浙江省临海市东方大道631号。统一社会信用代码91331082699536115D。

法定代表人:俞海华，公司总经理。

委托诉讼代理人：曹振东，安徽文得律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：亳州亿都置业有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区工业园区亳州亿都国际商城B2号楼5层。统一社会信用代码9134163005634187504。

法定代表人：薛仕平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谭文良，北京兰台（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂挺，北京兰台（合肥）律师事务所律师。

上诉人浙**昇建设有限公司（以下简称浙**昇公司）因与被上诉人亳州亿都置业有限公司（以下简称亳州亿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初10851号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙**昇建设有限公司上诉请求：1.请求依法撤销(2020)皖1602民初10851号民事判决书中的第二项判决;2.请求法院依法确认原告在被告拖欠的工程款3677万元及利息利息(第一阶段利息,2017年3月7月利息91万元;第二阶段利息,以4500万元为基数自2017年8月1日起至工程款3677万元实际付清之日止,按照月利率1.8%计算利息)共计55815301元范围内对其原告承建的亳州亿都国际商城一期六批共计13栋房产(即B17栋、B18栋、B19栋、B20栋、B21栋、B22栋、B23栋B25栋、B26栋、B27栋、B29栋,B28-1栋、B3-1栋)项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.请求依法判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费、评估费。事实与理由：原告主张建设工程优先权的时间符合法律的相关规定。1.《建设工程施工合同》一直处于存续状态,直至一审法院判决才解除。从2016年9月30日(签订合同之日)起至一审判决《建设工程施工合同》一直处于存续的状态,并未解除,合同内的整体工程也并未全部竣工,并且在亳州市中级人民法院(2017)皖16民初305号民事判决书中被告亿都公司也辩称涉案工程并未完工。2.整体工程并未结算。2017年8月3日双方对涉案工程进行了结算,但此次结算的内容仅为部分工程(亳州亿都国际商城期六批共计13栋房产)的工程进度款,并非是对整体工程(包括:亿都国际商城一期六批14栋(b17-21、b22-27、b3-1、b5、b29、b28-1)、小商品市场A/B段、物流仓储中心及儿童游乐中心、浙商大厦、亿都购物中心工程,总建筑面积约23万平方米)的结算。3.亳州中院(2017)皖16民初305号判决书判决后原告一直在施工,并且未结算。原告在亳州中院(2017)皖16民初305号判决书生效后,一直在按照合同持续施工,但被告对此判决书生效后所做的工程并未进行结算。依据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四款的规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。法律明确规定优先权的起算点为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日,但本案涉案工程并未完工,剩余部分工程一直处于烂尾的状态,不能以支付部分工程的进度款作为优先权的起算点。故本案优先权的起算条件并不具备,建设工程优先权的行使期限当然也未届满。现原被告签订的《建设工程施工合同》已于一审判决中解除,因此原告主张的请求法院依法确认原告在被告拖欠的工程款3677万元、利息(第一阶段利息,2017年3月7月利息91万元;第二阶段利息,以4500万元为基数自2017年8月1日起至工程款3677万元实际付清之日止,按照月利率1.8%计算利息)和租金25万元范围内对其原告承建的亳州亿都国际商城期六批共计13栋房产(即B17栋、B18栋、B19栋、B20栋、B21栋、B22栋、B23栋B25栋、B26栋、827栋、B29栋,B28-1栋、B3-1栋)项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉请,依法应当支持。根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十条的规定:未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

被上诉人亳州亿都置业有限公司辩称，1.上诉人陈述案涉合同一直处于存续状态，直至一审法院判决才解除是与客观事实不相符的。上诉人在2017年8月份向亳州中院就案涉工程款提起诉讼之后就停止施工了，案涉合同早已处于事实上的解除状态，双方只不过在本案一审中共同承认认可解除案涉合同，只是履行了一个合同，形式上解除的程序，上诉人一直主张在2017年的诉讼之后，有施工的行为，但截至目前并没有提交对应的证据，证明其后仍有施工。2.依据无论是民法典修订之前的建设工程施工合同解释二，还是现行的建设工程施工合同司法解释，对于建设工程优先权行使的起算时间，均明确为工程款应付之日，上诉人依据原建设工程优先权的批复，是没有法律依据的。依据新法优于旧法的原则，其应当适用原建设工程施工合同司法解释二的规定来认定建设工程优先权行使期限的问题。上诉人一直主张其在2017年提起的诉讼，针对的是工程进度款，双方并未结算，其不具备行使工程优先权的条件，但是在2017年的判决中，双方在此前已经就已施工部分的工程款进行了结算，从这一角度来说，其在2017年的诉讼中完全具备行使建设工程优先权的条件。退一步说，即使在17年诉讼提起的时候不具备条件，在17年的诉讼判决生效的时候，法院已经通过生效判决的方式确定了作为发包方的被上诉人应付工程款的金额以及时间节点。从该判决明确的工程款履行期限届满之日起六个月内，上诉人就应当去行使建设工程优先权。从这个时间节点来计算的话，上诉人行使权力的期限也早已届满。3.上诉人主张行使建设工程优先权的范围，除了工程款的本金之外，还包括利息，依据原合同法的相关规定，建设工程优先权的行使范围，应当仅仅包括工程款本金部分、利息不在建设工程优先权的行使范围之内。4.就2017年的判决进入执行阶段后，上诉人与被上诉人进行了多次的执行和解，双方在相关的协议中已经明确就相关房产抵偿给上诉人，以清偿案涉的工程款相关债务。上诉人现主张的建设工程优先权的工程款本金金额，在执行环节达成相关和解协议之后，已经清偿了很大一部分。上诉人主张行权的金额范围与客观事实不相符。

浙**昇建设有限公司一审诉讼请求：1、请求依法判决解除原被告于2016年9月30日签订的《建筑工程施工合同》；2、请求依法确认原告在被告拖欠的工程款3677万元、利息（第一阶段利息，2017年3月-7月利息91万元；第二阶段利息，以4500万元为基数自2017年8月1日起至工程款3677万元实际付清之日止，按照月利率1.8%计算利息）和租金25万元范围内对其原告承建的亳州亿都国际商城一期六批共计13栋房产(即B17栋、B18栋、B19栋、B20栋、B21栋、B22栋、B23栋B25栋、B26栋、B27栋、B29栋，B28-1栋、B3-1栋)项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案全部诉讼费、保全费、评估费用由被告承担。

一审法院认定事实：亳州亿都公司系“亿都国际商城”项目开发企业，2016年9月30日，亳州亿都公司与浙**昇公司签订《建设工程施工合同》，约定由日昇公司承建亿都国际商城一期六批14栋（b17-21、b22-27、b3-1、b5、b29、b28-1）、小商品市场A／B段、物流仓储中心及儿童游乐中心、浙商大厦、亿都购物中心工程，总建筑面积约23万平方米（以最终竣工图为准），签约合同价暂定23000万元，工程量按实结算方式进行组价，定额执行。2017年5月22日，双方就亿都国际商城一期6批13栋工程施工及其他有关事项签订补充协议。2017年7月29日，浙**昇公司提交亳州亿都商城一期六批目前已建工程造价单及亳州亿都一期六批3-7月补偿明细清单，浙**昇公司承建工程包括B17、18、19、20、21、22、23、25、26、27、29，B28-1，B3-1及增加工程，实际施工为13栋。2017年8月3日经双方核算，浙**昇公司已完成的工程价款为4500万元。因亳州亿都公司未支付工程款，浙**昇公司于2017年8月11日起诉至亳州市中级人民法院，要求：1、亳州亿都公司支付建设工程款37200000元，并支付2017年7月29日前的利息损失910000元（以后利息损失按照45000000元为基数，月息1.8％计算至偿清工程款止）；2、亳州亿都公司支付自2017年3月至7月钢管租赁费250000元（以后的钢管租赁费按每月50000元计算）；3、亳州亿都公司支付浙**昇公司2017年8月至判决生效止的管理人员及水电开支费用70000元／月；4、诉讼费用、财产保全费、律师费等费用由亿都公司负担。亳州中院于2017年11月1日作出了（2017）皖16民初305号判决书，判决：一、亳州亿都公司于本判决生效之日起十五日内给付浙**昇公司工程款3677万元及利息（2017年3月-7月利息91万元；以4500万元为基数，自2017年8月1日起至工程款3677万元实际付清之日止，按照月利率1.8％计算利息）；二、亳州亿都公司于本判决生效之日起十五日内给付原告浙**昇公司钢管租赁费25万元；三、驳回浙**昇公司的其他诉讼请求。该判决生效后，浙**昇公司申请了执行。在执行期间达成和解协议。

另查明，浙**昇公司于2017年8月11日起诉至亳州市中级人民法院时，未主张建设工程价款优先受偿权。

一审法院认为，双方当事人争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同是否应当解除？二、浙**昇公司就亳州亿都公司欠付的工程款、利息、租金是否享有优先受偿权？一、涉案建设工程施工合同是否应当解除？关于涉案建设工程施工合同是否应当解除的问题。从涉案合同的履行情况来看，双方已无继续履行合同的信任基础与需要，浙**昇公司提出解除合同，亳州亿都公司同意解除合同，故对浙**昇公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。二、浙**昇公司就亳州亿都公司欠付的工程款、利息、租金是否享有优先受偿权？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从该条规定可见，承包人实现优先受偿权的方式有两种：一种是协商，即承包人与发包人协商将建设工程折价并达成协议，从而达到支付工程款的目的；另一种是司法程序，其中包括承包人通过诉讼或者仲裁的方式确认其对该建设工程变卖或者拍卖价款享有优先受偿权，承包人直接申请法院将该工程依法拍卖并就拍卖价款优先受偿等。本案中，原告作为承包方与被告作为发包方签订建设工程施工合同，原告就其施工的工程依照上述法律规定享有优先受偿权，但该优先权应当及时行使，否则可能影响其他权利人的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；该解释第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，原告行使其优先权的期限为6个月，超过该期限为行使的，将丧失该优先权。浙**昇公司在庭审中称双方合同仍在继续履行，但其并未提交继续履行的相关证据。从（2017）皖16民初305号判决书可知双方于2017年8月3日进行了结算，该结算系对浙**昇公司已完成的工程的价款的确认，2017年8月11日浙**昇公司起诉被告至亳州中院，该院判决亳州亿都公司支付工程款为3677万元及利息。现浙**昇公司要求确认的优先权范围也是上述工程款及利息，故浙**昇公司享有优先权的起算时间应自起诉之日起计算。浙**昇公司并未在（2017）皖16民初305号案件主张确认优先权，也未提供证据证明双方通过协商就工程折价达成协议，故浙**昇公司并未在其起诉之日起6个月内主张优先权。另外，即使从（2017）皖16民初305号民事判决书生效之日起计算，浙**昇公司也未在6个月内行使优先权。 综上所述，对浙**昇公司就亳州亿都公司欠付的工程款、利息、租金享有优先受偿权的诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除原告浙**昇建设有限公司与被告亳州亿都置业有限公司于2016年9月20日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告浙**昇建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费160元，由原告浙**昇建设有限公司负担80元，被告亳州亿都置业有限公司负担80元。

本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。本院将结合案情对当事人提交的证据进行综合评判。

本院查明事实同一审。

本院认为，双方当事人在本案中争议焦点是：浙**昇公司行使建设工程价款优先受偿的期限是否已超过法律规定期限。根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。浙**昇公司认为，应付工程款之日应为案涉合同解除之日起计算，其公司在本次起诉时，才诉请法院解除合同，故其公司主张优先受偿权并未超过法定期限。亳州亿都公司辩称，在2017年8月11日，浙**昇公司起诉亳州亿都公司要求支付工程款前，案涉工程已停工数日，双方签订的建设工程施工合同已实际终止履行，且在（2017）皖16民初305号案件判决后，浙**昇公司并未继续履行合同进行施工，且在该案中，浙**昇公司诉请工程款为其已完成的全部工程价款，故应付工程款日应为2017年8月11日，现浙**昇公司再次起诉，要求其享有优先受偿权，已超过法定期限。本院认为，关于合同履行问题，2017年8月3日，双方对案涉工程已完成工程量及工程价款进行结算前，因亳州亿都公司原因，致使案涉工程一直处于停工状态，直至本次诉讼时，浙**昇公司并未提供任何证据证明其在2017年诉讼后再继续施工的事实，故本院认为自2017年8月11日浙**昇公司提起诉讼时，案涉建设工程施工合同已实际终止履行。故浙**昇公司再要求法院判决解除双方签订的建设工程施工合同的诉请，应不予支持；关于浙**昇公司作为承包人主张优先受偿权是否超过法定期限问题，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，依据法律规定，承包人仍享有受偿权。因发包人原因，导致案涉合同已于2017年起诉时终止履行，故关于应付工程款之日的确定，应为浙**昇公司于2017年8月11日向法院提起诉讼之日。本案中，浙**昇公司在已超过六个月法定期限，再向法院提起诉讼主张享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初10851号民事判决；

二、驳回浙**昇建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费160元，二审案件受理费100元，均由浙**昇建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年六月四日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李宋培