某某与某某、江阴市某某园艺有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书 （2017）苏02民终4842号 上诉人（原审被告）：**，男，1967年2月24日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：***，江苏润众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月6日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：***，江阴市**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江阴市**园艺有限公司，住所地江阴市新桥镇雷下村新北***堍。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江阴市新桥法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人***、江阴市**园艺有限公司（以下简称**公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法改判或发回重审，诉讼费用由***、**公司负担。事实和理由：1、**公司的经营范围为园林绿化工程的施工等，没有搭建雨棚工程的施工资质。发包人江阴市新桥镇人民政府(以下简称镇政府)作为发包人，明知**公司没有施工资质，也没有和**公司签订书面合同，就将工程发包给**公司，显然存在过错，应承担连带责任。一审法院未追加镇政府作为被告，遗漏主体。2、**公司曾询问**是否愿意承接涉案雨棚工程，**实地考察后认为较危险，故未承接该工程，仅将手下的几个工人介绍给**公司，相关工资、工程量由工人直接与**公司结算。***、***、***虽曾在**手下工作，但并不清楚**与**公司的约定，也不能推定该三人在涉案工程中为**工作。在***与**公司达成的人民调解协议中，**公司认可***系其员工，因***与***一起工作，故可以认为***也是**公司员工。3、一审法院责任比例分配不当。***在没有安全设备、措施下进行高空作业，对自身安全具有重大疏忽，应承担50%的损失。 ***辩称：其为**雇佣已有数年，根本不认识**公司，工资也是与**按天结算。**作为雇主，是受益人，应当承担主要责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司辩称：**所述并非事实，其营业执照上载明经营范围包括园林绿化工程的施工等，说明其有承接涉案雨棚工程的资质。在人民调解协议中认可事故中意外死亡的***系其员工，系迫于政府压力所为。且根据法律规定，当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得作为以后诉讼中对其不利的证据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**、**公司支付193130.61元。事实和理由：他并不认识**公司，自2012年他就在**处干活，由**发工资，***是**下面的一个负责人。他事先并没有参与江阴市新桥镇苏市村苏墅街上苏墅桥陶新北路十字路口的沿路雨棚工程（以下简称雨棚工程）。2013年12月7日晚上，他与***在**的工坊里一起干活，***称没有人所以叫他一起去雨棚工程上装玻璃。12月8日上午10时，他与***站在雨棚上打胶水时，雨棚及墙体发生倒塌，压到他致他受伤。他被送往***第一人民医院治疗，先后三次住院。他右下肢损伤伤残等级被评定为十级，误工期评定为300日，营养期评定为120日，护理期评定为120日。他因此事故的损失为：医疗费124425.11元、住院伙食费1116元、交通费2000元、护理费7200元、误工费60000元、营养费2160元、伤残赔偿金80304元、被扶养人生活费4405.50元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，总计289130.61元。他到医院的时候有人先付了1000元，之后有人付了3个5000元，此16000元他不明确是谁付的。后来在医院治疗没钱了，他打电话给**，**给了10000元。做手术时他提出要求后**又给了他30000元，第二次手术他又向**要了20000元，到年底的时候他又向**要了20000元。到第三次手术的时候他再找**要钱就联系不到了。后面的70000元他都是打条子的。扣除他已收到的96000元，**、**公司仍应支付193130.61元。他曾先后找**、**公司要求处理，但**认为只是介绍他去为**公司工作，故不应担责，而**公司认为该工程是其发包给**后，他受**雇佣后受伤，故也不愿担责。由于**、**公司相互推脱都不愿担责，特向法院起诉。 **一审辩称：对***在雨棚工程施工时受伤、伤后治疗经过及伤残、三期鉴定无异议。***收到的96000元都是他付的，对给付经过没有异议，因为***原来在他那工作，发生事故救死扶伤，所以他垫付医药费也合情理。但他只是介绍***去**公司承包的雨棚工程工作，且***及另外施工人员***均是**公司的员工，**公司在江阴市安全生产监督管理局的询问笔录中明确承认***及***是其员工，故他不应承担赔偿责任。关于***的损失，医药费票据金额由法院核定，但应扣除伙食费，交通费由法院认定，误工费应按照最低工资标准计算，被抚养人生活费应当扣除农保及分红收入，其余无异议。 **公司一审辩称：对***在雨棚工程施工时受伤、伤后治疗经过及伤残、三期鉴定无异议。他公司没有对***进行过赔偿。镇政府将雨棚工程交给他公司做，他公司将雨棚工程交予**来完成，与**之间形成承揽法律关系，而***是**雇佣的工人，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***是冷作钣金工，属于特殊工种，必须要持证上岗，但其无法提供资格证书，属无证操作，严重违反了职业操作规程，而且其在焊接雨棚时存在重大过失，明知从事危险作业却未尽到安全注意义务，***对自身受伤也有过错。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。综上，请求法院驳回***对他公司的诉讼请求。关于***的损失，3张住院费用清单中分别包含了伙食费2731.40元、415元及359元，总计3505.40元应扣除，交通费认可1000元；精神损害抚慰金因***有过错认可3000元，其余同**意见。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。双方对于***参与雨棚工程是否系受**雇佣存在争议，对此该院认定如下：1、***本人陈述其受**雇佣，**也承认***原来在他那工作。2、**本人在询问笔录中陈述：“我是江阴市**园艺有限公司员工，我们今天正在江阴市苏墅村外立面改造。今天我手下的***、***、***、***在苏墅村菜场十字路口西南侧搭建玻璃雨棚……”,该陈述证明其系工程的实施与参与者，也认可了***对其的从属关系。3、***、***、***在询问笔录中均陈述与***一起在雨棚工程中干活发生事故，老板为**，证明***等事发时从事工程作业的工人是**雇佣的人员。综合上述证据，该院认定***参与雨棚工程是受**雇佣，对**所称其仅是介绍人的意见不予采信。 该院依职权调取了事故发生后江阴市公安局新桥派出所对**、***、**、***所作的询问笔录，并未查到**所称的江阴市安全生产监督管理局的询问笔录。 一审案件审理中，***同意医疗费扣除伙食费3505.40元；变更误工费计算标准为100元/天，**与**公司予以认可。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、**是否应当承担赔偿责任；2、***本人是否应对自身受伤承担责任；3、**公司是否应当承担赔偿责任。 我国侵权责任法规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。**与***之间有劳务关系，***参与雨棚工程，系提供劳务一方，其因劳务自己受到损害，由**与***根据过错承担相应的责任。本案中雨棚搭建工程，尤其***等人上棚顶打胶水的作业有一定的危险性，作为雇主一方，**应采取安全措施，提供相应安全设备确保工程作业安全，**未证明其采取了相应安全措施或提供相应安全设备，故对事故发生应负有主要责任。而***作为工程实际操作人员，对自身人身安全亦应具有足够的注意义务，其在未有相应安全措施及安全设备的情况下上雨棚作业，对自身安全具有重大疏忽，应承担次要责任。该院据此确定由**承担80%的赔偿责任，***自行承担20%的损失。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。**公司自认承接了雨棚工程，然后将该工程转包给了个人**，**公司应明知**没有相应资质与安全生产条件，作为发包人对该工程中发生的人身损害与承包人**应负有连带赔偿责任。 该院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合***的主张及提供的证据、**和**公司的意见，对***因交通事故造成的损失认定如下： 1、医疗费：医疗费票据总额为124525.11元，扣除伙食补助费3505.40元，为121019.71元。 2、住院伙食补助费：1116元双方无异议。 3、营养费：2160元双方无异议。 4、护理费：7200元双方无异议。 5、误工费：双方对误工期300天及按每天100元计算误工费无异议，故误工费计算为30000元。 6、残疾赔偿金：80304元双方无异议。 7、被扶养人生活费：***现与其兄***、其姐***共同赡养母亲***（1929年6月17日生），该事实有户口本、村委证明予以证实，该院予以采信。***因此主张被扶养人生活费4405.50元（26433元/年*5年*10%/3）符合法律规定，该院予以支持。**、**公司辩称应扣除农保及分红收入，但未提供相关证据，该院不予支持。 8、精神损害抚慰金：根据***的伤残等级及其过错，该院酌定精神损害抚慰金为4000元。 9、交通费：***主张交通费2000元，但未提供相应证据予以证实，该院根据***的住院时间和就医情况，酌定交通费为1200元。 10、鉴定费：2520元双方无异议。 综上，***因此事故的损失为253925.21元，该损失由***自负20%，其余损失80%即203140.17元，由**予以赔偿，**公司承担连带赔偿责任。因**已垫付96000元，仍需赔偿107140.17元。 判决：一、**于判决发生法律效力之日起10日内赔偿***107140.17元；二、江阴市**园艺有限公司对**上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1460元，由***负担460元，由**负担500元，由江阴市**园艺有限公司负担500元，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付***。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为：1、**公司经工商登记的经营范围包括园林绿化工程的施工，**认为**公司不具备承接涉案雨棚工程的资质，未提供相应证据，本院不予采信。且即使镇政府应当承担连带责任，根据侵权责任法规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因***没有起诉镇政府，一审法院未追加镇政府作为被告，并无不当。2、***、***、***的陈述相互佐证，证明效力较高，能够证明***在参与涉案雨棚工程施工中，**系雇主。且**自己也在公安询问笔录中称其手下***参与了涉案雨棚工程施工。至于**公司在人民调解协议中认可***系其员工，因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，**公司也称其系迫于压力而认可***系其员工，故本院认为**公司在调解协议中的陈述，无法作为认定***系为**公司工作的证据。3、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。**作为雇主，应当对工程施工负有更高的安全注意义务，一审法院酌定其承担80%的赔偿责任，并无不当。综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1460元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长周科 审判员*** 审判员*** 二〇一八年二月九日 书记员**