某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终240号

上诉人（原审被告）：***，女，1972年9月9日出生，汉族，住乌鲁木齐市天山区。

委托诉讼代理人：甄振邦，新疆天阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀英，新疆天阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月16日出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。

委托诉讼代理人：郭渠江，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆神州热力建筑安装有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。

法定代表人：王雷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯冬锋，新疆赛天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、新疆神州热力建筑安装有限责任公司（以下简称神州公司）建设工程施工合同纠纷一案。2016年12月22日乌鲁木齐县人民法院作出（2016）新0121民初222号民事判决书，***不服该判决，提出上诉，本院于2017年4月20日作出（2017）新01民终693号民事判决书驳回上诉，维持原判。2017年9月27日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民申1512号民事裁定书指令本院再审，本院于2018年3月27日作出（2018）新01民再2号民事裁定书撤销（2017）新01民终693号民事判决和（2016）新0121民初222号民事判决，发回乌鲁木齐县人民法院重审。乌鲁木齐县人民法院于2018年11月6日作出（2018）新0121民初535号民事判决，***不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王秀英、甄振邦，被上诉人***及其委托诉讼代理人郭渠江，被上诉人神州公司委托诉讼代理人冯冬锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审法院判决的第一项、第二项；2、依法改判我不承担责任；3、诉讼费由***、神州公司承担。事实与理由：1、一审法院判决我向***支付工程款及利息合计1,072,970.31元，没有任何事实根据和法律依据。我与***于2013年10月15日签订《燃气工程管道安装施工合同》的行为，代表的是神州公司，这一事实在后来施工过程中形成的工程经济签证中神州公司的盖章行为加以确认，由此可以证明：神州公司认可我与***签订的《燃气公司管道安装施工合同》对神州公司有效，确认并认可我的行为是职务行为，神州公司和我之间不是工程发承包关系也不存在挂靠关系，神州公司应承担相应的法律责任。既然我方支付工程款本金没有依据，一审法院判决支付利息也无法成立。2、一审法院依据新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰公司）出具的天丰基鉴【2016】第096号工程造价鉴定意见书，认定我方给付***工程款95，631.07元及利息116，609.24元错误。该案在原审理过程对涉案标段工程经济签证增加部分的费用委托天丰公司进行评估，评估人员并未亲自到现场实地勘察、测量、核实，因此鉴定程序不合法。天丰公司出具的【2016】第096号工程造价鉴定意见书仅是依据《工程经济变更签证》作出的，该《工程经济变更签证》所反映的工程量费用与***实际所干的工程量有出入，且差别很大，即***有多报、谎报工程量的事实，天丰公司在不顾及上述客观事实的情况下，片面作出造价为930，457.23元的鉴定结论，显然缺乏事实依据，鉴定结论不正确。天丰公司应充分考虑和采纳我方提供的由乌鲁木齐文锦测绘有限公司出具的《新疆北燃乌热能有限公司乌鲁木齐南部集中供热配套管网工程（第六标段）地下管线竣工测量技术报告书》。因该工程为政府重点立项，政府招投标的工程，政府及工程双方委托乌鲁木齐文锦测绘有限公司对工程经济签证增加部分的工程量进行实地勘察、测量和核实后作出的，能客观、真实地反映出***实际的工程量应予以考虑和采纳。一审法院应充分考虑发包方新疆北燃乌热能有限公司（以下简称北燃公司）与承包方神州公司共同委托新疆国信工程造价咨询有限公司（以下简称国信公司）出具的新国造字【2015】第136号《乌鲁木齐南部集中供热配套管网工程第六标段（南旅基地和游客接待中心）造价审核报告》。该造价审核报告对所涉工程经济签证增加部分的费用鉴定结论为284,858.27元，能客观真实反映***所施工增加部分工程量所产生的费用。3、北燃公司与本案又利害关系，应追加其为本案当事人。从我方***举证的经济变更签证看北燃公司为发包方，神州公司为承包方，***作为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的相关规定，发包方应在欠付工程款的范围内承担责任，本案应追加发包方北燃公司为共同被告。一审法院采信【2016】第096号工程造价鉴定意见书，必然导致与【2015】第136号造价审核报告书前后矛盾、差距特别的大的局面。如果不加以纠正，必将引起神州热力公司或我方另行起诉北燃公司，追加北燃公司为当事人有利于查明案件事实，最大限度维护诉讼各方的合法权益。4、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民申1512号民事裁定书认为原一审法院委托并作为依据的【2016】第096号工程总价鉴定意见违反法定程序内容不真实，应当以【2015】第136号造价审核报告作为认定工程款依据。综上，一审法院判决我方承担责任没有任何事实和法律根据，请求二审法院依法支持上诉请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有事实和法律依据。理由：1、***应当是本案诉讼主体。***在原一审管辖异议的上诉状中，已经自认其与神州公司系挂靠关系，神州公司也始终认可与***为挂靠关系。一审法院虽然认定2013年10月15日，我方与***签订的《燃气工程管道安装施工合同》无效，但我方以实际施工人身份对涉案工程施工，我方有权要求***参照该合同的约定支付工程款。2、一审法院应当以天丰公司作出的天丰基鉴【2016】第096号工程造价鉴定意见书作为本案的依据。（1）【2016】第096号工程造价鉴定意见书与【2015】第136号造价审核报告书比较。【2016】第096号工程造价鉴定意见书经***、***及神州公司同意由乌鲁木齐县人民法院委托依据2013年10月15日《燃气工程管道安装施工合同》、竣工图纸、变更及经济签证。符合最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知、符合最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，工程量土方按照三方确定的《工程经济签证》确定数量为18300方。（2）【2015】第136号造价审核报告书由北燃公司委托，由北燃公司及神州公司参与，依据北燃公司与神州公司的施工合同、送审结算书一份及竣工图及资料。但我方与***不是该造价报告的当事人，在报告形成时我无法得知工程进行审价，鉴定机构也并未要求我方提供经济签证，仅根据北燃公司提供材料审定，显然存在漏项，不符合最高法院关于民事诉讼证据的若干规定，对我方及***等当事人不具有约束力。【2015】第136号造价审核报告书依据的是第五标段的《清单》《安装定额》《土方定额》资料，而本案涉及的是第六标段。该造价审核报告书中适用的第六表单《地下管线竣工测量管线成果表》确认的施工管径均为400mm,但实际施工管径为508mm、406mm、325mm、219mm、145mm的不同管径等等问题。该造价审核报告书并未按三方确定的《工程经济签证》核算土方数量为18300方。而一审法院委托鉴定系经过各方当事人同意，鉴定部门依据双方提供的施工资料、经济签证等证据作出的鉴定意见，该鉴定意见依法经过各方当事人质证，程序完全符合相关法律规定，【2015】第136号造价审核报告书应作为本案的依据。国信公司做出的《造价审核报告》系案外人自行委托、我与***均为参与鉴定过程，该鉴定意见多处内容不实，亦不符合司法鉴定程序的程序及规定，因此，不能依据该造价审核报告作为本案的依据。3、北燃公司不应当作为本案的必要共同诉讼当事人。我是直接起诉的违法转包人，***作为违法转包人之一，依据《解释》第十七条及第二十六条的规定，***无权申请追加，是否要求发包人承担责任或追加为当事人是我实际施工人的权利，法院也无权依职权追加。《解释》第二十六条第二款的规定中，实际施工人提起主张工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，不得突破合同相对性；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。劳务分包关系中，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活费用。为此《解释》第二十六第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案主张的施工内容不限于劳务分包和农民工工资内容。因此我方可以选择仅向***主张付款责任。4、而对于***陈述的新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的民事裁定认为部分“纯粹是断章取义”，将***自己陈述描述成自治区高级法院的认为，实属混淆视听。综上，***的上诉请求没有事实及法律依据应当依法予以驳回。

神州公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原一审中关于管辖权异议，双方说的很清楚，***是挂靠关系。本案上诉状中除第四点描述外与原来管辖权的上诉状内容一致。原来一、二审中对***领款过程及其身份已经查明，不应追加北燃公司。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、神州公司连带向我支付拖欠工程款1，029，527.75元，停工损失81，607元；2、判令***、神州公司连带向我支付工程款利息154，429.16元和停工损失的利息11，706.66元。3、判令***、神州公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年10月15日，***与***签订《燃气工程管道安装施工合同》一份，约定***负责***以神州公司的名义承接的乌鲁木齐南部集中供热配套管网工程《南旅基地地中压A天然气工程》、《冬运会场馆至旅客接待中心压A天然气工程》项目施工。合同中对价格、权利义务、付款方式等事项均做了明确约定。协议签订后，***以实际施工人的身份按照协议组织人力、物力组织施工，该工程于2013年12月底已竣工验收完毕并交付使用。合同中约定的工程量为5.3公里，实际施工5.07856公里，每公里25万元。本案涉案标段的实际施工人为***，工程已竣工验收完毕并交付使用，本案涉案工程承包方（中标人）为神州公司。***向一审法院提交的五份经济签证的工程量经一审法院依法委托天丰公司作出的天丰基鉴字【2016】第096号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉及经济签证增加部分的工程造价为930，457.23元，其中直接费802，452.33元，人才机价差为93，268.74元，税金34，736.16元。***在本次诉讼中增加了诉讼请求，要求***与神州公司承担停工损失81，607元和利息11，706.66元，因未按照规定缴纳诉讼费，按撤诉予以处理，在本案中不予审理。

一审法院认为，1、***与神州公司是何种关系，***与***之间存在何种关系；2、天丰基鉴字【2016】第096号工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据；3、本案中是否应当追加北燃公司为本案被告。首先，在（2016）新0121民初222号案件的管辖异议上诉状中，***自认其与神州公司系挂靠关系，神州公司在本案的审理中亦认可与***系挂靠关系，同时，***无任何证据证明自己系被告神州公司的职工或者项目管理人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提出证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故***与被告神州公司存在挂靠关系，因此，对于被告***提出的系被告神州公司项目经理，是在履行职务行为，不应承担给付责任的辩解意见，不予采纳；其次，认定***与神州公司之间存在挂靠关系的基础上，2013年10月15日，***与***签订的《燃气工程管道安装施工合同》系双方真实意思的表示，并非神州公司与***签订。因涉案工程的施工需要具备承揽建筑工程的主体资格和相应资质，***作为个人，无任何施工资质，***将工程非法分包于***，***以实际施工人的身份进行施工。本案中***将其通过挂靠而承接的建设工程非法分包给无施工资质的***，其违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽建设工程的强制性规定，双方所订立的施工合同属于无效合同。综上，***与神州公司之间存在挂靠关系，***与神州公司应当承担连带责任。第三，***施工的工程经竣工验收合格并交付使用，根据《解释》第二条的规定，***请求参照合同支付工程款的诉讼请求，并无不当，予以支持，但应以一审法院确定的数额为准。6，0640元质保金已到支付期限，双方无异议。争议在于经济签证增加的工程款具体数额及依据。根据《解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，***向一审法院提交的经济签证由神州公司和北燃公司加盖印章确认。***主张应该按照新国造审字【2015】第136号的造价审核报告认定***经济签证中工程量的造价，一审法院认为，该报告委托人系北燃公司，相关资料亦由北燃公司提交送审，以此结果认定***经济签证中工程量的造价不符合常理，一审法院不予采纳。***在起诉状中主张经济签证增加部分的费用为968，887.75元。在（2016）新0121民初222号案件审理中，***向一审法院提出对涉案标段工程经济签证增加部分的费用进行鉴定，经一审法院委托，天丰基鉴字【2016】第096号工程造价鉴定意见书鉴定意见为：涉及经济签证增加部分的工程造价为93，0457.23元，***提出异议，认为增加工程基础深度与经济签证不符，鉴定机构未进行实地勘测，工程量计算错误。鉴定机构做出书面答复并出庭接受询问，鉴定程序合法，经现场实地查勘，依据经济签证记载的事项，作出意见并无不当，该鉴定意见一审法院予以采纳。因鉴定依据鉴定意见中的税金部分实际已由发包人支付，因此对于鉴定意见中的税金34，736.16元，一审法院予以扣除。一审法院对此工程造价确认为895，721.07元。第四，***依据《解释》第二十六条之规定，认为应该将北燃公司追加为本案被告，本案合同系***与***所签订，依据合同的相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。故***要求追加北燃公司的辩解意见，一审法院不予采纳。

第五，关于本案***要求***及神州公司支付欠付工程款利息154，429.16元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但***主张欠付工程款利息的计算方式及金额有误，一审法院予以调整。根据《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据中国人民银行同期贷款基准利率计算，调整后，***及神州公司应当支付***欠付款项利息共计116，609.24元。{【930，457.23×6.15%÷365天×325天（2014年1月1日至2014年11月21日）】+【930，457.23×6%÷365天×99天（2014年11月22日至2015年2月28日）】+【930，457.23×5.75%÷365天×71天（2015年3月1日至2015年5月10日）】+【930，457.23×5.5%÷365天×71天（2015年5月11日至2015年6月27日）】+【930，457.23×5.25%÷365天×59天（2015年6月28日至2015年8月25日）】+【930，457.23×5%÷365天×59天（2015年8月26日至2015年10月23日）】+【930，457.23×4.75%÷365天×165天（2015年10月24日至2016年4月5日）】}+{【60，640×4.75%÷365天×96天（2016年1月1日至2016年4月5日）】}。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***向***支付工程款956，361.07元；二、***给付***欠付款项利息116，609.24元；三、神州公司对上述款项承担连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。

本院认为：本案争议焦点有二：一、***与***之间、***与神州公司之间为何种法律关系；二、***向***与神州公司主张工程款及相应利息的依据。三、本案是否应当追加北燃公司作为被告参与诉讼，承担给付工程款的责任。

一、关于***与神州公司之间的关系问题。首先，***在（2016）新0121民初222号案件的管辖异议上诉状中为提示引起注意表述“值得说明的是，上诉人所***和神州公司之间是挂靠关系，而不是工程承包关系，并且真正的发包人是新疆北燃乌热能源有限公司”，故***已自认其与神州公司系挂靠关系，神州公司在本案的审理中亦认可与***系挂靠关系。现***上诉主张在涉案工程中系职务行为，神州公司对此不认可，***并未进一步举证应当承担举证不能的不利后果。结合庭审调查、当事人陈述、***向***付款的情况，***主张在涉案工程中系履行职务行为，不应支付涉案工程价款及利息的上诉理由，本院不予采信。其次，关于***与***之间的关系问题。由于涉案工程的施工需要具备相应资质，***作为个人没有任何施工资质。***与***签订合同，***将其通过挂靠取得的涉案工程非法转包给***，***以实际施工人的身份进行施工。一审判决以此认定双方之间合同系无效合同，***为实际施工人，***与神州公司承担连带责任正确，本院予以确认。

二、***向***与神州公司主张工程款及相应利息的依据问题。***上诉认为一审法院委托的天丰公司出具的鉴定意见程序违法、内容不真实，应当以国信公司出具的造价审核报告书作为认定涉案经济签证中载明的工程价款。本案中，一审法院委托鉴定系经各方当事人同意，鉴定部门依据双方提供的施工资料、经济签证等证据作出的鉴定意见，该鉴定意见依法经过各方当事人质证，***并无证据证实该鉴定意见存在违反法律规定、内容存在不真实的情形，上诉人人***亦应承担举证不能的不利后果。而国信公司作出的鉴定意见系案外人自行委托，***、***均未参与鉴定过程，该鉴定意见亦不符合司法鉴定的程序及规定，对于***主张以国信公司出具的造价审核报告书作为认定涉案经济签证中载明的工程价款的上诉理由，本院不予支持。

三、***上诉认为一审法院应当追加北燃公司作为被告参与诉讼，承担给付工程款的责任。***并非涉案工程的实际施工人，与北燃公司之间并无合同关系，作为涉案工程的挂靠人申请追加北燃公司作为被告承担责任并无法律依据，对于***追加北燃公司作为本案当事人参加诉讼的上诉理由，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,455.61元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董慧

审判员　　肖炜

审判员　　徐岚

二〇一九年三月二十八日

书记员　　焦玉