南通十建集团有限公司与江苏大禹水务股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）苏04民终3065号

上诉人南通十建集团有限公司（以下简称南通十建）因与被上诉人江苏大禹水务股份有限公司（以下简称大禹水务）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初115号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

南通十建上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审，将本案指令一审法院进行审理。事实和理由：2016年11月17日，上诉人承建被上诉人的滨湖污水厂的市政工程、建筑工程、尾水管工程及其他工程，施工过程中，被上诉人将非上诉人施工因素导致的损失要求上诉人承担。2020年8月4日，被上诉人发函上诉人，要求上诉人承担滨湖污水厂内4号道路及下管道的全部修复费用228.779317万元，通知上诉人所有修复费用将从贵公司承接的滨湖污水厂一期工程款中扣除。上诉人不服，故向一审法院提起诉讼，一审法院以上诉人未受到实际侵害等为由，裁定驳回 起诉。上诉人认为：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院认定双方结算过程中的具体单一争议，应由双方自行协商处理，或按合同约定向第三方寻求调解，该认定适用法律错误。上诉人认为，双方在结算过程中产生争议后，任一方有通过诉讼解决争议的权利，协商处理或者向第三方寻求调解也要基于双方有协商的可能，从一审庭审中，双方已不具有协商的可能，故上诉人在本案中有诉讼权利。本案涉及到建设工程损失，需要对施工质量和损失进行分别鉴定，评估鉴定时间越早越能够得到精准的鉴定结论，如果法院不及时处理，若干年后很可能导致无法鉴定，对双方当事人都极为不利，故本案具有可诉性。二、一审法院认定在建设工程施工合同纠纷中，在施工方权利按合同约定尚未受到实际侵害时，仅就结算争议事项单独向法院提起确认之诉不属于法院受理案件的范围，该认定系认定事实不清，适用法律错误。上诉人认为，本案中，被上诉人向上诉人发函，通知上诉人需要承担部修复费用228.779317万元的行为系民事法律行为，上诉人有权请求法院对民事法律行为的效力进行确认。另外，被上诉人发函要求上诉人承担修复费用228.779317万元的行为亦符合逾期违约的相关规定，上诉人有权要求被上诉人提前给付相应钱款。上诉人最初在起诉时的诉讼请求为要求被上诉人支付228.779317万元工程款，后在一审法院的释明下变更为确认之诉。故，本案的确认之诉符合法律受理案件的范围。

大禹水务未作答辩。

南通十建向一审法院起诉请求：确认大禹水务不能在应付工程款中扣除大禹水务认为的维修费用228.779317万元。

一审法院查明事实：大禹水务与南通十建于2016年11月11日签订《建设工程施工合同》，约定大禹水务将滨湖污水处理厂一期工程施工交由南通十建总承包。2018年11月，案涉管道部分分项验收通过。2019年6月，案涉管道发生渗漏。大禹水务以南通十建未及时维修为由委托第三方进行了维修，并向南通十建公司发函，将于滨湖污水处理厂一期工程款中扣除支付给第三方的修复费用2287793.17元。

南通十建在一审庭审中认为，大禹水务已支付费用与本案无关联性，本案起诉系基于预期大禹水务违约，对大禹水务明确表示将在工程款中扣除2287793.17元的行为寻求司法保护。 一审法院认为，大禹水务与南通十建之间现正就滨湖污水处理厂一期工程价款进行结算审定，双方的争议系工程造价结算审定过程中的争议。现大禹水务按合同约定并不欠付工程款，对于双方在结算过程中的具体单一争议，应由双方自行协商处理，或按合同约定向第三方寻求调解。在建设工程施工合同纠纷中，在施工方权利按合同约定尚未受到实际侵害时，仅就结算争议事项单独向法院提起确认之诉不属于人民法院受理案件的范围。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回南通十建的起诉。

本院认为，本案中南通十建的诉请为确认大禹水务不能在应付工程款中扣除其认为的维修费用228.779317万元，因大禹水务与南通十建之间就滨湖污水处理厂一期工程价款尚未结算审定完毕，同时大禹水务按合同约定并不欠付工程款，且南通十建作为施工方，其权利按合同约定尚未受到实际侵害，因此南通十建的起诉尚不符合起诉条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本案应驳回起诉，故对于南通十建的上诉理由，本院不予采纳。 综上，南通十建的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　黄　磊 审 判 员　　郑　仪 审 判 员　　罗希夷

法官助理　　潘　军 书 记 员　　房　敏