某某、大庆新东方建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终85号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月25日出生，汉族，无职业，住大庆市大同区祝三乡日新村日新屯65号，现住大庆市。

委托诉讼代理人：王显坤，大庆市龙凤区中心法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘巍，内蒙古诺敏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆新东方建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区建安集团公司凤阳小区3-04号楼10门。

法定代表人：王英鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈召印，男，1978年2月2日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。系该公司员工。

委托诉讼代理人：张景宇，黑龙江勤礼律师事务所律师。

原审第三人：大庆市大同区教育局，住所地黑龙江省大庆市大同区同城路。

法定代表人：刘英春，该局局长。

委托诉讼代理人：马建君，男，汉族，1972年10月10日出生，住黑龙江省大庆市大同区，该单位职工。

上诉人***因与被上诉人大庆新东方建筑安装工程有限公司、大庆市大同区教育局建设工程施工合同纠纷一案，大市大同区人民法院于2017年5月27日作出（2016）黑0606民初422号民事判决，***、大庆新东方建筑安装工程有限公司对判决不服提出上诉，大庆市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）黑06民终1713号民事裁定，将本案发回重审，大同区人民法院于2019年11月25日作出（2018）黑0606民初74号民事判决，***不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院对原审错误判决依法给予撤销并改判；2.请求二审法院对上诉人要求被上诉人和第三人连带给付工程款、利息及鉴定费合计2144382元的主张给予支持。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：

一、原审判决没经被上诉人反诉即以涉案的工程质量有问题为

由折抵了应付工程款，程序严重违法。2015年6月26日，被上诉人将其从第三人处中标的大庆市三十二中学操场改造工程项目全权委托上诉人施工完成。2015年8月11日，在施工期间，被上诉人给上诉人补签了劳务分包协议。2015年10月25日工程全部竣工，2015年11月16日，经发包单位大庆市大同区教育局、接收单位大庆市三十二中学、建设行政主管部门大庆市大同区住房和城乡建设局、承包单位大庆新东方建筑安装工程有限公司、监理单位大庆庆美工程建设监理有限公司等五家单位共同验收，认定工程质量符合要求，验收合格。于当日移交给发包人大庆市大同区教育局接收使用。2016年4月，上诉人与被上诉人因工程造价和未付工程款发生争议，2016年4月27日，上诉人向原审法院提起诉讼。2016年11月24日，经中博信工程造价咨询（北京）有限公司评估鉴定，涉案的工程造价为4494162.44元。扣除被上诉人给付的2674690元，尚欠1819472.44元未付。诉讼中，被上诉人以涉案的工程存在质量问题为由，拒绝给付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，工程质量经竣工验收合格，工程质量问题不能成为发包人拒付工程款的理由，发包人应按照合同约定支付工程款。如果发包人确有证据证明工程质量存在瑕疵，应按照工程质量保修的法律关系进行处理。原审法院在审理中未经另案处理、也没经被上诉人反诉，即以在质保期届满后，鉴定的结论认定的数据折抵了应

付工程款。如此审判，严重的违反了法定程序。二、原审判决对证据的审核认定有错误。涉案工程于2015年8月25日竣工，2015年11月16日经验收合格交付使用。2018年11月2日，被上诉人为了拒付工程款，向原审大同区人民法院申请作质量鉴定，在涉案工程交付使用已经长达三年之久的情况下，原审法院不顾上诉人的反对，竟然同意了被上诉人的鉴定申请。2019年5月13日，黑龙江省寒地建筑科学研究院到涉案工地取样，2019年9月10日，作出鉴定结论。被上诉人是涉案工程的承包人，不是发包人和使用人，不具备申请质量鉴定的主体资格；作为鉴定的标的物，从交付使用至鉴定取样时隔三年半之久，原有的状态已经不存在，鉴定机构根据现在的状况推算交付使用时质量问题，不具备真实性和客观性。然而原审法院竟对该份证据给予了采信，明显是错误的。三、原审判决适用法律有错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；城市道路管理条例第十八条又规定：“城市道路的保修期为一年，自交付使用之日起计算。保修期内出现工程质量问题由有关责任单位负责保修”。涉案的工程交付使用至原审判决时已经时隔四年零九天，原审判决竟未经被上诉人反诉程序或另案处理即支持了被上诉人的主张，并且在法定的保修期满后，不应判令上诉人自己承担保修责任。请求二审法院依法给予撤销并改判。

大庆新东方建筑安装工程有限公司答辩称，一审判决错误理解新东方公司与***关于案涉工程“合同价款”结算问题的约定，错误委托鉴定机构进行鉴定，进而导致错判，请求二审法院依法予以纠正。一、本案是非常标准的建设工程转包案件，即：新东方公司中标后，将全部工程转包给***进行施工，结算回来的工程款，新东方公司在留取管理费后（扣留公司的利润），全部支付给***，并约定***要按照《建设工程施工合同》（总包合同）以及“招投标文件”的要求进行施工，并且约定***“独立核算、自负盈亏”。从新东方公司和***《劳务分包协议》（转包合同）的约定可以看出，其二者之间完全符合工程转包案件的一般特性和操作模式。因此，关于结算问题，也如其他转包案件一样，不存在转包后另行确定结算方式的可能。二、***主张按照所谓“实际施工”进行结算，这种想法本身就是不能成立的。因为，从字面上讲“实际施工”四个字只能涵盖“人工费”、“材料费”、“机械费”等为了工程而实际支出的费用或所谓完成的工程量，这实际上只涵盖了***的“支出成本”，这都是不可能的。因此，如果按照***对于合同条文的曲解，双方实质上没有就结算问题进行具体的约定，因为按“实际施工”结算这四个字，根本涵盖不了“利润”。在双方在签订《劳务分包协议》之时，也不可能默认了这样的一个转包工程最后要通过鉴定来确定工程款。因此，按照***的提出的所谓“实际施工”进行结算，无论是逻辑上，还是实际操作上都是行不通的。进而也就证实了，双方根本不存在所谓的按照“实际施工”进行结算的约定。合同条文真实含义的完整的表述应该是：按实际施工结算（回来的钱），甲方收取20万元管理费，（按）建设单位每次拨款按比例扣取。这是双方的真实约定、也是条文完整的意思。而从整个建设工程行业转包的正常操作模式、招投标背景、《劳务分包协议》全文内容来看，也是确定的、唯一的结算方式。三、鉴于新东方公司和***之间就结算问题已经十分清楚，没有进行鉴定的必要。因此，一审法院错误委托鉴定，不能作为定案证据使用。我公司已经按照与***的约定，支付了全部的工程款，并不存在拖欠问题。综上所述，一审错误判决，请求二审法院依法纠正改判。

大庆市大同区教育局辩称，与第三人无关，第三人无过错，方作为发包方，第三人不认识上诉人，第三人只知道工程的承包方是被上诉人，该工程遵循公开、公平、公正的原则，通过政府招标平台，合法合规的公开招投标，符合法律规定，双方均是自愿原则签署了合同，过程真实有效，该案件与我方无关。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告及第三人连带给付工程款1819472元、自2015年10月25日至2018年3月13日按年利率6%计算的利息259910元、鉴定费65000元，合计2144382元；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月29日，第三人大庆市大同区教育局发布大庆市三十二中学操场改造工程项目招标公告，建设规模包括场地硬化改造工程、场地绿化工程、场地照明工程及场地给水、污水、雨水改造工程，计划投资5410058元，招标控制价为5139555元。后被告大庆新东方建筑安装工程有限公司以3340817.69元的报价中标。2015年7月27日，第三人大庆市大同区教育局与被告大庆新东方建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，将大庆市三十二中学操场改造项目发包给被告大庆新东方建筑安装工程有限公司施工，包括场地硬化改造工程、场地绿化工程、场地照明工程、及场地给水、污水、雨水改造工程，计划开工日期2015年6月26日，计划竣工日期2015年8月25日，工程质量标准为合格，采用固定单价合同形式，缺陷责任期期限24个月，质量保证金为签约合同价的5%，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任，工程竣工资料按规定完成交付手续，大庆市大同区建审办审计完成，汇总表签章齐全当日被告大庆新东方建筑安装工程有限公司可以提交竣工付款申请单。2015年8月11日，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司与原告***签订劳务分包协议，约定被告大庆新东方建筑安装工程有限公司将大庆市三十二中学操场改造工程项目全权委托原告***负责施工管理，承包工程范围及工程量为施工图所示内容及工程量清单所示全部内容，工程日期为2015年6月26日开工，2015年8月25日竣工，工程质量为合格，原告***按实际施工结算工程费用，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司收取200000元管理费（不含税及其他规费），质保金原告***全额支付，保修期满经建设单位、监理单位确认无质量问题后，将保修款全部付给原告***，如有任何质量、安全问题均由原告***负责，费用不足部分由原告***承担，原告***采取包工包料的承包方式，材料质量必须合格，满足工程建设招标文件的需要。2015年8月13日，第三人大庆市大同区教育局出具签证单一份，包括电缆、采暖管线防腐保温、监控线路、消防给水管线四项签证内容。2015年9月23日，第三人大庆市大同区教育局出具签证单一份，包括砼硬化、自行车棚荷兰砖铺装、雨水篦子一处、增加门前台阶三处四项签证内容。2015年11月16日，经第三人大庆市大同区教育局、接收单位大庆市第三十二中学、建设行政主管部门大庆市大同区住房和城乡建设局、被告大庆新东方建筑安装工程有限公司、监理单位大庆庆美工程建设监理有限责任公司等五家单位共同验收，大庆市三十二中学操场改造工程质量符合要求，于当日移交给第三人大庆市大同区教育局，工程保修日期从2015年11月16日起。后第三人大庆市大同区教育局累计向被告大庆新东方建筑安装工程有限公司支付工程款3158500元。被告大庆新东方建筑安装工程有限公司扣留管理费200000元、租赁费80000元、税费103810元、保证金10000元后实际向原告***陆续支付工程款2674690元。2016年4月，因被告大庆新东方建筑安装工程有限公司未按约定完成工程竣工资料交付手续致使大庆市大同区建审办无法进行工程审计，导致第三人大庆市大同区教育局与被告大庆新东方建筑安装工程有限公司无法确认工程结算价格。后原告***与被告大庆新东方建筑安装工程有限公司因工程总造价及剩余未付工程款发生争议。2016年4月27日，原告***将被告大庆新东方建筑安装工程有限公司诉至本院。2016年11月24日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司作出中博信鉴字[2016]346号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书记载在未计取安全文明施工费、管理费、利润、规费、税金的情况下，大庆市三十二中学操场改造工程（场地部分）造价为4377511.83元、大庆市三十二中学操场改造工程（签证部分）造价为116650.61元，合计4494162.44元。原告***花费鉴定费65000元。2017年7月18日，大庆市大同区住房和城乡建设局给被告大庆新东方建筑安装工程有限公司发函，该函记载大同区住建局质量监督站接到书面举报信反映被告大庆新东方建筑安装工程有限公司承建的大庆市三十二中学操场改造项目存在质量偷工减料问题，要求被告大庆新东方建筑安装工程有限公司提供相关证明文件或作证材料。2018年3月13日，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司申请对铺装步道板一基层厚度及强度是否符合设计要求、铺装步道板二基层厚度及强度是否符合设计要求、场地混凝土面层抗折强度及厚度是否符合设计要求、场地混凝土基层下沉、空鼓、强度及厚度是否符合设计要求、道路混凝土面层抗折强度及厚度是否符合设计要求、道路混凝土基层下沉、空鼓、强度及厚度是否符合设计要求、上述项目维修及维修费用等七个项目司法鉴定。2019年9月10日，黑龙江省寒地建筑科学研究院作出建科研鉴字[2019]第269号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.铺装步道板一基层厚度及强度。经现场检测，全取芯区域均未发现有设计要求的20cm厚6%水泥稳定砂砾砾石（砂砾：碎石=7:3）+20cm5%水泥稳定砂砾基层的设置，无法取芯进行劈裂抗拉强度实验。铺装步道板一基层厚度及强度不满足设计及规范要求。2.铺装步道板二基层厚度及强度。经现场检测，全取芯区域均未发现有设计要求的20cm厚5%水泥稳定砂砾基层的设置，无法取芯进行劈裂抗拉强度实验。铺装步道板二基层厚度及强度不满足设计及规范要求。3.场地混凝土面层厚度及抗折强度。经现场检测，场地混凝土面层平均厚度为205.68mm，场地混凝土面层厚度符合设计要求。由表4-3可知，场地混凝土面层混凝土抗弯拉强度（抗折强度）为1.91Mpa，小于设计值要求的5.0Mpa，场地混凝土面层混凝土抗弯拉强度（抗折强度）不满足设计及规范要求。4.场地混凝土基层下沉、空鼓、厚度及强度。经现场检测，全取芯区域均未发现有设计要求的20cm厚6%水泥稳定砂砾碎石（砂砾：碎石=7:3）+20cm厚5%水泥稳定砂砾基层的设置，无法取芯进行劈裂抗拉强度实验。场地混凝土基层厚度及强度不满足设计及规范要求。5.道路混凝土面层厚度及强度。经现场检测，道路混凝土面层中平均厚度为216.66mm，道路混凝土面层厚度符合设计要求，由表4-3可知，道路混凝土面层混凝土抗弯拉强度（抗折强度）为1.78Mpa，小于设计值要求的5.0Mpa，道路混凝土面层混凝土抗弯拉强度（抗折强度）不满足设计及规范要求。6.道路混凝土基层下沉、空鼓、厚度及强度。经现场检测，全取芯区域均未发现有设计要求的20cm厚6%水泥稳定砂砾碎石（砂砾：碎石=7:3）+20cm厚5%水泥稳定砂砾基层的设置，无法取芯进行劈裂抗拉强度实验。道路混凝土基层厚度及强度不满足设计及规范要求。以修复后能满足基本使用工程为原则，大庆市三十二中学操场场地、道路、铺装步道板一、铺装步道板二的修复费用为2169000元，其中包括安全文明施工费41384.84元、规费119270.1元、税金179094.37元、管理费和利润566.53元。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告***与被告大庆新东方建筑安装工程有限公司签订的合同名称虽为劳务分包协议，但双方约定的承包方式为包工包料，该协议实质为被告大庆新东方建筑安装工程有限公司将工程整体转包给原告***施工，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司的转包行为违反法律规定，故原、被告签订的劳务分包协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***实际施工的大庆市三十二中学操场改造工程于2015年11月16日经第三人大庆市大同区教育局、接收单位大庆市第三十二中学、建设行政主管部门大庆市大同区住房和城乡建设局、被告大庆新东方建筑安装工程有限公司、监理单位大庆庆美工程建设监理有限责任公司等五家单位共同验收，质量符合要求，故原告***有权请求参照劳务分包协议约定支付工程价款。被告大庆新东方建筑安装工程有限公司曾在支付工程款过程中扣留管理费200000元、税费103810元，因被告大庆新东方建筑安装工程有限公司的转包行为系非法转包，且大庆市三十二中学操场改造工程及签证工程的鉴定总造价4494162.44元中不包括安全文明施工费、管理费、利润、规费、税金，故在计算被告大庆新东方建筑安装工程有限公司的应付工程款时不应扣除管理费200000元、税费103810元。被告大庆新东方建筑安装工程有限公司扣留的租赁费80000元，法庭调查过程中，原告***对该项费用无异议，故在计算被告大庆新东方建筑安装工程有限公司的应付工程款时应扣除租赁费80000元。原、被告在劳务分包协议中约定质保金原告***全额支付，保修期满经建设单位、监理单位确认无质量问题后，将保修款全部付给原告***，如有任何质量、安全问题均由原告***负责，费用不足部分由原告***承担。大庆市三十二中学操场改造工程于2015年11月16日竣工验收合格开始计算24个月的质量保证期，据此计算，质保期届满之日为2017年11月15日。2017年7月18日，大庆市大同区住房和城乡建设局要求被告大庆新东方建筑安装工程有限公司就工程是否存在偷工减料问题提供相关证明文件或作证材料时工程的质保期尚未届满，应视为大庆市三十二中学操场改造工程在质保期内出现质量问题，故对原告***关于工程质保期已经届满原告***不应再承担质保责任的辩论意见，本院不予采信，在计算被告大庆新东方建筑安装工程有限公司的应付工程款时应扣除工程质量保证金100000元。因大庆市三十二中学操场场地、道路、铺装步道板一、铺装步道板二的修复费用为2169000元，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司扣留的质量保证金100000元不足以修复该工程，故费用不足部分2156900元（2169000元-100000元）应由原告***承担。因大庆市三十二中学操场改造工程及签证工程的鉴定总造4494162.44元中不包括安全文明施工费、管理费、利润、规费、税金，而该工程的修复费用2169000元中包含安全文明施工费41384.84元、规费119270.1元、税金179094.37元、管理费和利润566.53元，故在计算被告大庆新东方建筑安装工程有限公司应付工程款时应从修复费用的不足部分中将上述四项费用扣除。据此计算，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司的应付工程款为2497578.28元[4494162.44元-80000元-100000元-(2156900元-41384.84元-119270.1元-179094.37元-566.53元）]，因被告大庆新东方建筑安装工程有限公司已实际向原告***支付工程款2674690元，已多支付177111.72元，故对原告***要求被告大庆新东方建筑安装工程有限公司给付工程款1819472元及自2015年10月25日至2018年3月13日按年利率6%计算的利息259910元的请求，本院不予支持。原告***花费的鉴定费65000元，被告大庆新东方建筑安装工程有限公司应当承担，故对原告***要求被告大庆新东方建筑安装工程有限公司给付鉴定费65000元的请求，本院予以支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因第三人大庆市大同区教育局与被告大庆新东方建筑安装工程有限公司对大庆市三十二中学操场改造工程仍未结算，第三人大庆市大同区教育局的欠付工程价款尚不确定，且被告大庆新东方建筑安装工程有限公司已向原告***足额支付工程款，故对原告***要求第三人大庆市大同区教育局给付工程款1819472元及自2015年10月25日至2018年3月13日按年利率6%计算的利息259910元、鉴定费65000元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决：一、被告大庆新东方建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***鉴定费65000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费24894元（缓交12447元），退回939元，剩余23955元由原告***承担23229元，由被告大庆新东方建筑安装工程有限公司负担726元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间被上诉提交关于上诉人于成龙2016年3月11日去国家信访局上访的距离打印件一份，证明：上诉人起诉被上诉人之前，上诉人认为案涉工程总价格（招标价）过低，影响了其最终获得的工程款，因此，向国家信访局就大同区工程招标价格问题进行了信访，证明上诉人与被上诉人之间都十分清楚应该按照中标价格进行转包工程的结算，双方对于结算方式是不存在争议的，这才有了上诉人企图通过推翻中标价格的途径来突破案涉工程的结算方式和价格，因招投标价格没有问题，上诉人才转向对被上诉人提起诉讼。

于成龙质证称，对真实性无异议，证明问题有异议，该组证据可以看出上访时间是2016年3月11日，涉案工程验收合格时间是2015年8月25日，上诉人知道招标价格是在工程交付使用后，在结算时才知道被上诉人与第三人对工程的招标价格，在被上诉人与上诉人签订劳务分包协议时没有涉及工程招标价格，而在分包协议中明确约定，按上诉人实际施工的工程量进行结算，所以上诉人要求给付工程款的主张理由成立，该组证据不能影响上诉人的主张。

本院二审所查明事实与一审一致

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被上诉人将涉案工程非法整体转包给上诉人，违反法律的强制性规定，故上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同应为无效。因被上诉人与原审第三人即发包方之间并没有进行工程最终结算，故通过对涉案工程进行造价鉴定来确定工程价款，符合法律规定。关于工程质量鉴定问题，虽然被上诉人不是发包方，但被上诉人在工程质保期内收到了大庆市大同区住房和城乡建设局函件，要求被上诉人就案涉工程是否存在偷工减料问题提供相关证明文件，此问题直接涉及承包方及实际施工方的工程质量责任问题，由于案涉工程的实际施工人为***，故在***主张工程款时，被上诉人有权对案涉工程质量提出异议进行抗辩，一审法院同意对案涉工程进行质量及修复费用鉴定，经鉴定案涉工程确实存在偷工减料方面的质量问题，且对修复费用进行了评估。因此，在确定工程总造价的基础上，对于已支付工程款及修复费用应予扣除。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23955元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　胡海陆审判员赵楠

审判员　王　　　　　　宣

二〇二〇年四月二十日

法官助理赵悦

书记员郭瑞娜