黄贵星、乐安县正大建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣10民终1229号

上诉人（原审原告）：黄贵星，男，1978年7月15日出生，汉族，住乐安县，

委托诉讼代理人：杨友宗，乐安县法律援助中心律师（系接受乐安县法律援助中心指派提供法律援助），代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：黄亮，乐安县法律援助中心律师（系接受乐安县法律援助中心指派提供法律援助），代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：乐安县正大建筑工程有限公司，住所地乐安县城商贸城A3区9号，统一社会信用代码91361025741991980H。

法定代表人：游乐平，系该公司经理。

委托诉讼代理人：龚贵生，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人黄贵星因与被上诉人乐安县正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2019）赣1025民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄贵星上诉请求：撤销一审判决，另行公正判决。事实与理由：1、正大公司辩称将钢筋施工承包给第三人邹拾生。一审法院予以采信，属于认定事实错误。依照法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。正大公司及邹拾生均未出示承包合同。2、邹拾生是正大公司员工，且是钢筋班班组长。黄贵星提供了相应证据。正大公司和邹拾生在仲裁庭及一审庭审中均当庭承认该事实。邹拾生招聘黄贵星时要求其提供身份证复印件并告知其发放工资时要用。综上应当认定邹拾生招聘、使用、管理及其给黄贵星发放工资等行为，都是职务行为。3、黄贵星在工地工作，要接受正大公司管理，一审认定其工作时间自由错误。4、一审免除正大公司对工资支付凭证或记录、招用记录、考勤记录等有关凭证的举证责任，适用法律错误。

正大公司辩称，事实劳动关系的核心特征是存在管理与被管理关系和具有工资性质的报酬。本案通过劳动仲裁和一审已查明，黄贵星在工地做钢筋工，不受我公司管理和支配，只是项目承包人临时雇佣关系。黄贵星不固定在一个工地务工。做半天算半天，做一天算一天，按天计酬，务工费并非工资性质，且务工报酬是临时用工的雇主支付。故一审认定双方不存在劳动关系，事实清楚，证据充分。一审判决适用法律亦完全正确。

黄贵星向一审法院提出诉讼请求：请求确认其与正大公司存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：正大公司将钢筋工施工工程承包给邹拾生，邹拾生雇请黄贵星从事钢筋工工作，工资按天计算，每天250元，晚上加班另算。邹拾生负责结算和发放工资，工资以现金方式发放，黄贵星领工资无需签字。黄贵星工作时间自由，没有规范的劳动时间，干一天活算一天工资，不工作无需请假。黄贵星于2018年9月29日被邹拾生雇佣后，在40天左右的期间实际工作27天，工资已由邹拾生结算发放完毕。

2018年11月8日，黄贵星发生交通事故并申请工伤认定，因双方劳动关系不明确，乐安县人力资源和社会保障局于2019年5月7日中止工伤认定。黄贵星于2019年5月9日向乐安县劳动仲裁委员会申请确认其与正大公司之间存在劳动关系。乐安县劳动仲裁委员会于2019年6月13日作出乐劳人仲字（2019）第08号仲裁裁决书，裁决如下：“申请人黄贵星与乐安县正大建筑工程有限公司不存在劳动关系，驳回申请人的仲裁请求”。黄贵星不服仲裁裁定，向法院起诉。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为黄贵星与正大公司之间是否存在劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，邹拾生雇请黄贵星从事钢筋工工作，工资按天计算，由邹拾生负责结算并以现金方式发放工资，黄贵星领工资无需签字。此外，黄贵星工作时间自由，不工作无需请假。因此，黄贵星请求确认与正大公司之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回黄贵星的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由黄贵星负担。

二审中，本案双方当事人没有提交新证据。黄贵星述称去做工时没有填写登记表或是报名表，也不要签到。本院经审查对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：黄贵星与正大公司是否存在事实劳动关系？

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，黄贵星主张其通过邹拾生受聘于正大公司，邹拾生招聘、使用、管理及其给黄贵星发放工资等行为，都是职务行为。邹拾生与正大公司对此不予认可。黄贵星就其主张并未提供证据佐证，对该主张本院不予支持。另从本案查明的事实来看，黄贵星的工作报酬系由邹拾生支付，按天取酬。黄贵星自由安排工作时间，其与邹拾生之间是临时用工关系。黄贵星主张其与正大公司存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，黄贵星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人黄贵星负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　珺

审判员　邹志伟

审判员　王　琳

二〇一九年十二月十九日

法官助理周超

书记员戢亚倩