**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣10民终1559号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1986年10月4日出生，汉族，住乐安县。

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1989年8月20日出生，汉族，住乐安县。

以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：龚贵生，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西炜基置业有限公司。住所地:乐安县鳌溪镇前坪路1号，统一社会信用代码91361025MA35J62MX8。

法定代表人:谢乐忠，系该公司经理。

委托诉讼代理人：游高宗，男，该公司法律顾问（江西国赣律师事务所律师），代理权限为特别授权。

被上诉人（原审第三人）：乐安县正大建筑工程有限公司。住所地:乐安县城商贸城A区9号，统一社会信用代码91361025741991980H。

法定代表人:游乐平，系该公司经理。

上诉人**、**因与被上诉人江西炜基置业有限公司（以下简称炜基公司）、乐安县正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2021）赣1025民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、**上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审当庭对**、**为实际施工人的事实做了明确认定，但又以**、**为承包人的主体身份，适用相关法律和作出判决，确认法律关系错误。2017年3月20日的合同不仅经质证为无效合同，事实上也从未执行过。本案实际施工的图纸与该合同规定的内容不一致，且是为降低7#楼给他人施工的价款，要求**、**协助签订。事实上以2017年2月6日的合同为准执行。**、**作为实际施工人，对其中3#、5#楼进行施工。工程验收、备案、工程款结算，都是正大公司与炜基公司进行。根据相关司法解释，对照本案，同一建设工程3#、5#楼有2017年2月6日已备案并验收的合同，及2017年3月20日已确认无效的合同，一审采用无效合同，是对本案诉讼主体法律关系及证据合法性原则的错判。一审中，**、**与炜基公司在案涉3#、5#楼工程价款存在较大争议。按炜基公司所讲801元/平方米施工工程费，无论怎样都做不出。**、**在一审中建议对已完工程并验收合格且已备案的3#、5#楼工程，根据备案合同及施工图进行工程价款的司法鉴定，以确定本案争议的工程款。但一审仍作出事实不清的错误判决。一审认定工程质保金尚有0.8%，应在五年期满后再支付，没有事实和法律依据。根据2017年2月6日生效并备案合同，没有相关约定。依照相关法律规定，质保期满二年应全部退还质保金。

炜基公司辩称，**、**系案涉建设工程的承包人，正大公司与**、**不存在转包关系。双方签订的建设工程施工合同不仅约定承包范围和承包内容，而且约定挂靠费的承担问题。在整个施工过程中，正大公司没有派人参与施工。炜基公司与正大公司签订的合同系用于办理施工许可证及其他相关手续，并不是实际履行的合同。两份合同的承包范围完全不同。炜基公司与**、**签订的合同承包的只是3#、5#楼部分工程。**、**系自然人，不具有承包建设工程的资质。若直接以**、**名义，无法办理相关手续，所以借用正大公司的名义办理。**、**称其与炜基公司签订的合同，是给他人看的。从事建设工程施工的都知道市场行情。**、**是有过建设工程施工经验的行家里手，不可能任人摆布，不可能知道合同签订的后果。这一说法根本不能成立。**、**所引用的相关司法解释不适用于本案。炜基公司与**、**签订的合同明确约定按照固定价结算工程价款，案涉工程价款不需要进行司法鉴定。根据合同约定，一审判决没有判令炜基公司支付0.8%质保金，完全正确。

正大公司辩称，其系总承包，不知道内部分包给**、**。

**、**向一审法院起诉请求：一、判令炜基公司履行合同支付尚欠工程款712万元及延期付款违约金502203元（712万元×年利率4.75%×2÷365天×270天）；二、诉讼费由炜基公司承担。

炜基公司向一审法院反诉请求：一、判令**、**向炜基公司支付违约金50万元；二、判令**、**偿还炜基公司借款77191元；三、判令**、**对质量不合格的工程无偿维修至合格；四、本案反诉费由**、**承担。

一审法院认定事实：2017年2月6日，炜基公司作为发包人与正大公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：一、工程概况工程名称：乐安县翰林世家商楼住（三期）工程（3#、5#、7#）……二、工程承包范围承包范围：乐安县翰林世家商楼住（三期）工程（3#、5#、7#）房屋建安工程施工图纸范围内的所有内容（总建筑面积约19806.7平方米，共3幢）。……五、合同价款人民币2971万元。第三部分合同专业条款……23.2本合同价款采用可调合同总价方式确定合同价款。23.3采用可调合同总价的工程，其合同价的计算方法如下：建筑工程执行《江西省建筑工程消耗定额及统一基价》（2004版）工程量计算规则，装饰工程执行《江西省装饰工程消耗定额及统一基价》（2004版）工程量计算规则，安装工程执行《江西省安装工程消耗定额及统一基价》（2004版）工程量计算规则，费用定额套用《江西省建筑安装工程费用定额》（2004版），先套土建定额，土建定额无相对应子目时，再套相对应专业定额子目；……。

2017年3月20日之前，**、**向炜基公司支付300万元保证金，炜基公司之后按合同约定返还上述款项；2017年3月20日，**、**作为乙方与炜基公司作为甲方签订合同号SG-002《建设工程施工合同》一份，合同约定：项目名称：乐安.翰林世家3#、5#楼建设单位：炜基公司承建单位：****……第七条：乙方工作7.1执行本补充合同中乙方的有关权利和义务，按合同要求的质量和工期完成本合同所涉工程的施工。7.2遵守有关法律和规定，接受甲方和监理的指令，按照合同、施工图纸、设计变更单、图纸会审纪要、施工及验收规范进行施工。……第八条：工期管理8.1总工期为80日历天。……第九条：工程质量的约定，9.1质量标准：满足国家或行业的现行的质量检验评定合格标准，但乙方应按整体项目省优标准进行施工，确保省优质结构工程（如评优指标限制，则满足指标量即可）。9.2本合同规定由乙方承包范围及结算范围内的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、以及地方的有关规定、甲方要求以及《建筑工程施工质量验收统一标准及验收规范》进行施工和验收，工程质量必须达到合格标准，当各个标准有不一致之处，以甲方选定的较高标准为准。……第十二条：竣工验收12.1竣工验收以施工及验收规范、强制性标准条文、技术法规、行业标准、政府有关规定及施工图纸、《建筑工程施工质量验收统一标准》等为依据。12.2乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十五天向甲方提供完整的竣工验收所需要资料和竣工验收申请。甲方收到申请后立即组织初步验收，由甲方、监理、物业管理公司组成验收小组对本工程进行全面验收，初验提出的整改要求全部完成并经验收小组核实后，甲方在三天内批复乙方工程核验申请，乙方协助甲方邀请政府有关部门到场参加验收，并在验收后7天内按整改意见修改完成。

第十五条合同价款与支付15.1合同价款15.1.1土建、装饰及安装工程结算采固定单价方式，固定单价为810元/平方米，建筑面积约10280平方米。……15.1.3本工程按照综合单价进行包干。单价包干内容包括：设计施工图内的土建、装饰及安装、远地施工增加费、《江西省建筑安装工程费用定额（2004）》规定中的组织措施费、间接费中所包含的内容、环境保护费、安全文明施工措施、（施工场地小及甲方销售的需要引起）临建搬迁及所产生的建筑垃圾的清理外运、材料二次搬运、临时围墙内的施工临时道路的铺设及修复、临时设备、临时用水用电、合同工期内赶工引起的各种材料设备的损耗及增加（含周转材料等）、保证合同工期措施费、成品保护、工地保安、停水停电措施、施工场地清理、施工噪音环保措施、施工工地环卫费、防洪防风措施、维持交通增加、扰民费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、生产工具使用费、工程点交、特殊工程技术培训、所有材料检验试验费用、其他组织措施费、保险费、管理费、利润、规费、税金、风险金等。……15.4工程款付款方式在乙方整体施工进度达到甲方审定的施工组织设计进度计划及其调整计划要求的前提下，且质量合格，甲方依下列规定支付工程款：1、保证金返还：工程开工后主体结构封顶并墙体砌筑完成全部返还。2、工程款支付：内外墙抹灰完成付至总工程造价的50%。3、主体单体工程落架后付至总工程造价的80%。4、竣工验收交付时之日起五天内付至总工程造价的90%。5、经竣工决算审计之日起60日内支付至总决算总价的95%（乙方同时提供至结算总造价全额的经税务部门认可的税收发票）；剩余5%作为质量保修金，在一年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付2.1%，在两年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付2.1%，在五年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付0.8%.（详见《房屋建筑工程质量保修书》，质量保证金直至支付时均不计息、不计滞纳金）。……第十七条工程设计变更及签证17.1施工中甲方需要对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向乙方发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，甲方应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。乙方按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：……（2）增减合同中约定的工程量；……因变更、签证导致合同价款的增减列入工程决算。累计满100万元计入当期工程款支付。……第二十二条结算22.1工程竣工验收报告经甲方认可、且乙方向甲方全部交付竣工验收及备案资料向甲方交付房屋并在甲方按合同及时支付足额支付工程款的前提下28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，双方按照合同约定的合同价款及补充条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。……第二部分补充条款第一条工程概况……3、工程内容：土建与装饰工程4、建筑面积：部建筑面积约10280平方米……6、工程造价：暂定832.68万元。第二条工程承包范围1、乙方承包内容：施工图纸范围内土建、水电安装、初装饰（不含住宅二次装饰）除甲方分包项目以外的工程内容。包括甲方分包图纸范围内所列项目中的预埋（留）件、甲方安排的相关工作，设计变更所增减的项目，以及成品保护，竣工前和移交物业前的外墙立面清洗及楼梯间清扫，甲方分包工程的管线预埋（留）、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补和总包管理、配合，甲方供材料的验收，现场协调，因乙方原因的质量问题引起的维修等。……3.甲方单独分包工程内容：桩基础、入户门、单元门、防火门、防火卷帘门、不锈钢水箱、铝合金门窗安装、阳台及楼梯栏杆扶手、外墙GPC及外墙涂料等外墙装饰、商场钢结构雨棚、铝单板等高档装修工程、消防工程、通风工程、智能化系统、电信、宽带、有线电视、电梯及安装工程、高低压配电设备及安装、空调及其安装工程、公共部分（含电梯前室等）二次装修工程、水表前自来水管道及安装、市政工程、燃气工程、二层商场装修及水电设备安装工程、总体园林景观工程。……第五条合同价款合同价款执行本合同第一部分《通用条款》第十五条。

2017年8月30日，乐安县住房与城乡建设局就翰林世家3#、5#、7#工程颁发中华人民共和国建筑工程施工许可证。2018年3月22日，炜基公司作为发包人（甲方）与**、**作为承包人（乙方）签订施工补充协议一份，协议约定：……甲方将3#、5#楼的斜屋面盖瓦工程施工任务发包给乙方，三、合同工期：开工日期2018年3月22日，竣工日期2018年4月21日。……四、合同承包价：1、本合同为固定综合单位：按170元/平方米计算（按建筑面积计算方式计算，单价包含增值税专用发票由施工企业名义开具）。合同总价暂计406187.8元。……五、结算价款确定：1、根据甲方提供施工图范围内的该工种内容，现场收方计算实际完成工程量，并按本合同4.1款中的相应单价，确定结算价款。……六、工程款支付1、本分项工程由乙方全额垫资施工完成。2、该工种施工任务完成待项目部同监理验收合格以后7工作日以内：甲方支付乙方36万元的工程款；3、工程整体验收合格三个月以后甲方支付到乙方工程结算总款的95%。(包含已支付5万元的工程款在内)。4、剩余5%的工程为工程保修金，在保修期满后15个工作日以内一次性无息支付（保修期为一年）。甲方：炜基公司甲方代表：黄卫民、詹志华、肖国春，乙方：正大公司乙方代表：****2018年3月22日。

2019年1月1日，广东中山建设监理有限公司作为监理单位就乐安县翰林世家3#、5#工程出具质量评估报告及工作总结。2019年1月8日，**、**与炜基公司就乐安翰林世家3#、5#楼进行竣工验收，交付给炜基公司，并由炜基公司对后续水电、消防等甲方单独分包工程进行完善。2019年1月26日，乐安县建筑工程质量监督站就乐安县翰林世家二期3、5号楼出具工程质量监督报告。2019年12月24日，乐安县住房和城乡建设局就乐安翰林世家3#、5#楼进行备案登记。炜基公司分别向正大公司转账支付400万元，200万元、100万元、30万元、103991元。2017年3月27日，**、**向炜基公司借款100万元；2018年2月12日，**、**收到正大公司转来的乐安县翰林世家3#、5#楼工程款400万元；2018年8月6日，**、**收到正大公司转来的乐安县翰林世家3#、5#楼工程款200万元；2019年2月2日，**、**收到正大公司转来的乐安县翰林世家3#、5#楼工程款100万元；**、**对收到工程款700万元及向炜基公司借款100万元的事实无异议,**、**对收到工程款403991元无异议，但认为该笔款项与本案无关。诉讼中，**、**与炜基公司均同意将双方之间借款100万元抵扣相应工程款。

另查明，**、**作为承包人未取得建筑企业相关资质。**、**与炜基公司未对乐安县翰林世家3#、5#楼工程进行结算。

一审法院认为，关于本案的争议焦点：一、**、**与炜基公司之间的工程价款应如何计算；二、**、**主张炜基公司支付延期付款违约金502203元，是否符合法律规定；三、炜基公司主张要求**、**支付违约金50万元，是否符合法律规定。

关于争议焦点一、**、**主张认为，根据炜基公司与正大公司签订的建设工程施工合同的约定，三幢房的建筑面积19806.7平方米，总价款2971万元，应按每平方米1500元的承包价来计算**、**的工程款。炜基公司主张认为，根据**、**与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》的约定，工程采用固定单价方式，固定单位为每平方米810元。正大公司主张认为，**、**举证的合同是申报许可证用合同，合同也没有约定时间。正大公司不存在转包，正大公司是和甲方签订合同，和**、**没有签订任何合同。一审法院认为，炜基公司与正大公司签订的《建设工程施工合同》及**、**与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》，这两份合同的工程承包内容不同，且**、**未提供证据证实正大公司与**、**之间存在工程的转包，同时，**、**当庭也承认施工的是3#、5#楼主体工程，根据合同的相对性原则，应适用**、**与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》，且2018年3月20日**、**与炜基公司之间就增加的工程量签订施工补充协议。现**、**主张按炜基公司与正大公司签订的《建设工程施工合同》及合同中约定的每平方米1500元的承包价来计算工程款，无事实和法律依据。

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2020.12.29）》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或超越资质等级的；……。一审法院认为，**、**作为承包人未取得建筑企业资质，其与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》应认定无效。**、**承建的乐安.翰林世家3#、5#楼已竣工验收交付给炜基公司，并经有关部门登记备案，根据法律规定，应按**、**与炜基公司签订的合同中约定的工程价款计算工程款。**、**承建的乐安.翰林世家3#、5#楼总面积为10280.08平方米，根据**、**与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》第十五条的约定，土建、装饰及安装工程结算采固定单价方式，固定单价为810元/平方米及本工程按照综合单价进行包干。因此，炜基公司应支付给**、**工程价款共计8326864.8元；炜基公司已支付工程款700万元，抵扣双方之间的借款100万元，尚有326864.8元工程款未支付。根据**、**与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》的约定，……剩余5%作为质量保修金，在一年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付2.1%，在两年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付2.1%，在五年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付0.8%。**、**承建的乐安.翰林世家3#、5#楼已于2019年1月8日竣工验收，并交付给炜基公司，已超过两年保修期，未超过五年保修期，炜基公司应向**、**支付工程款260249.88元（326864.8元-8326864.8元×0.8%），故对**、**要求炜基公司履行合同支付尚欠工程款712万元的诉讼请求，不予支持。

诉讼中，**、**主张，除合同号SG-002《建设工程施工合同》外，在实际的施工过程有很大的增量，但**、**并未提交证据予以证实，故对**、**这一主张，不予支持。

关于争议焦点二、**、**主张炜基公司支付延期付款违约金502203元(712万元×年利率4.75%×2÷365天×270天)，是否符合法律规定。炜基公司主张认为，根据双方签订的合同约定，炜基公司应当在经竣工结算审计之日起60日内支付至结算总价的95%，其余作为质量保修金，炜基公司在2019年2月2日前已付工程款共计800万元，已付至总工程款96%，其余4%,按合同约定，根据质量保修年限，按一定比例分期支付。一审法院认为，根据**、**与炜基公司签订合同第十五条的约定，……4、竣工验收交付时之日起五天内付至总工程造价的90%。5、经竣工决算审计之日起60日内支付至总决算总价的95%（乙方同时提供至结算总造价全额的经税务部门认可的税收发票）；剩余5%作为质量保修金，在一年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付2.1%，在两年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付2.1%，在五年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付0.8%。双方对工程款未进行结算，且均未提供证据证实就尾款260249.88元的支付双方存在过错，**、**要求炜基公司支付延期付款违约金502203元，无事实与法律依据，故对**、**这一诉讼请求，不予支持。

关于争议焦点三、炜基公司主张要求**、**支付违约金50万元，是否符合法律规定。一审法院认为，根据**、**与炜基公司签订的合同号SG-002《建设工程施工合同》第九条：工程质量的约定，9.1质量标准：满足国家或行业的现行的质量检验评定合格标准，但乙方应按整体项目省优标准进行施工，确保省优质结构工程（如评优指标限制，则满足指标量即可）。9.2本合同规定由乙方承包范围及结算范围内的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、以及地方的有关规定、甲方要求以及《建筑工程施工质量验收统一标准及验收规范》进行施工和验收，工程质量必须达到合格标准，当各个标准有不一致之处，以甲方选定的较高标准为准。双方对工程质量应达到的标准约定不明确，故对炜基公司主张要求**、**支付违约金50万元的诉讼请求，不予支持。

关于炜基公司主张要求**、**偿还借款77191元的诉讼请求，因在诉讼过程中，双方均同意借款100万元用于抵扣工程款，故对炜基公司这一诉讼请求，不予支持。关于炜基公司要求**、**将质量不合格的工程无偿维修至合格的诉讼请求，一审法院认为，因炜基公司提供的证据无法证实**、**承建的乐安县翰林世家3#、5#楼存在质量问题，也未申请有关的司法鉴定，炜基公司提供的证据无法达到其证明目的，故对炜基公司这一诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2020.12.29）》第一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、炜基公司于本判决生效之日起十日内向**、**支付工程款260249.88元；二、驳回**、**的其他诉讼请求；三、驳回炜基公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65155元，由**、**负担62930元，由炜基公司负担2225元。反诉费4785.5元，由炜基公司负担。

本院二审期间，**、**述称其系实际施工人，并非承包人。案涉工程验收时其未参与。**、**申请对案涉工程造价进行鉴定。炜基公司提供请款单一份，证明请款单上用途一栏中引用的条款来自**、**与其签订的建设工程施工合同，其上有**的签字。**、**质证认为，该请款单其他内容是真实的，但用途一栏中相关内容并非**所写，是不真实的。请款单位是正大公司，恰恰证明本案的施工单位是正大公司。正大公司质证认为，工程款打入其公司账户，是开发票需要。本院认为，请款单上用途一栏中内容系手写，由谁书写以及书写的时间目前无法确定，故不足采信。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，**、**与炜基公司于2017年3月20日就乐安翰林世家3#、5#楼签订建设工程施工合同，约定合同价款采固定单价方式，又于2018年3月22日就增加的工程量签订施工补充协议。**、**承建的3#、5#楼现已竣工验收。一审判决参照以上双方签订的施工合同，认定工程价款，并无不当。至于炜基公司与正大公司签订的建设工程施工合同，**、**并非合同主体。一审判决根据合同相对性原则，对该份合同不予适用，本院予以认可。因**、**与炜基公司双方约定按照固定价结算工程价款，**、**请求对建设工程造价进行鉴定，与法律规定不符，本院不予支持。

关于剩余的0.8%质保金何时支付的问题，依据双方合同约定，工程款的5%作为质量保修金，分期支付，其中最后一笔剩余的0.8%质保金在五年保修期满后无工程质量问题或有而经修复后一个月内支付。目前该笔款项的付款期限尚未届满，一审判决将之扣除，并无不当。

综上所述，**、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65155元，由**、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹志伟

审 判 员　王　琳

审 判 员　彭　珺

二〇二一年十二月十七日

法官助理　周　超

书 记 员　戢亚倩