江阴市特税德科技有限公司与江苏聚业机械装备股份有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏02民终1069号

上诉人（一审被告）：江阴市特税德科技有限公司，住所地江阴市临港街道兴利居委长征路66号。

法定代表人：丁利君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高芝平，远闻（江阴）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江苏聚业机械装备股份有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区阳山配套区天顺路12号。

法定代表人：张聚峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢祖荣、沈佳，无锡市惠山区陆区法律服务所法律工作者。

上诉人江阴市特税德科技有限公司（以下简称特税德公司）因与被上诉人江苏聚业机械装备股份有限公司（以下简称聚业公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初5491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

特税德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判其公司支付定作款73800元。2、本案诉讼费由聚业公司负担。事实和理由：一审使用自由心证规则不当。1、2015年5月21日，其公司向聚业公司支付100000元银行承兑汇票，聚业公司业务员张某在汇票复印上签字确认。2、聚业公司称收到100000元银行承兑汇票后退还50000元承兑汇票无其公司的签字盖章确认。3、催款函系单方证据，其公司并没有认可，聚业公司称退还50000元承兑汇票而没有要求其公司开具收据也与往来习惯不符。4、聚业公司延期交货，其公司暂时停止付款并不构成违约。

聚业公司辩称，1、一审认定50000元银行承兑汇票已退还特税德公司并非采信单方证据，催款函、100000元收据、证人证言均是相关证据，也非法官的自由心证。2、在行业行规中，本身不存在欠款交货的情形。请求驳回上诉，维持原判。

聚业公司向一审法院起诉请求，判令：一、特税德公司支付价款123800元；二、特税德公司支付违约金74040元；三、本案诉讼费由特税德公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月18日，定作方特税德公司与承揽方无锡市希特机械有限公司（以下简称希特公司）签订《起重机定作合同》，约定由特税德公司向希特公司定作HGQ16-18型号起重机一台，金额为246800元，交货期为收到定金之日起28日交货；交货地点为承揽方厂内，交货方式代办运输，含运费，运输方式公路；货款结算方式首付定金50000元，余款提货时结清，安装前付100000元，余款农历年底前付清（可承兑）；产品在定作方现场装卸、安装调试及当地检定时所需要吊装机具、电焊机及氧乙炔、起重机内部润滑油品等设备均由定作方提供，费用由定作方负责，承揽方承担当地验收费用及规费；按双方约定的配置要求验收；违约责任按中华人民共和国合同法执行，如有违约，由违约方承担总金额30%的违约金等内容；送货地址在泰州姜堰区前堡村。双方盖公司合同专用章，聚业公司经办人张某和特税德公司经办人蒋某均签字确认。

2015年6月19日争议设备施工告知并开始监检。2015年7月3日，希特公司将争议设备交付至特税德公司指定地点并安装调试完毕。2015年8月21日，江苏省特种设备安全监督检验研究院出具《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》，载明希特公司制造的HGQ16-18固定式起重机，使用单位江苏君成建材科技有限公司，地址姜堰前堡，使用单位联系人蒋红军，电话138××××2708；设备制造日期2015年6月，施工告知日期2015年6月19日，监检开始日期为2015年6月19日，监检结束日期为2015年8月21日；检验结论为合格。

2015年10月16日，希特公司变更名称为聚业公司。

2016年5月24日，聚业公司曾向特税德公司的“蒋红军”（联系电话为138××××2708）通过快递方式发出催告函，内容为双方于2015年5月18日签订的定作合同，定作的HGQ16-18起重机已经交付并验收使用，但特税德公司仍欠143800元未付，要求立即支付。2016年8月4日，聚业公司曾向特税德公司的“蒋红军”（联系电话为138××××2708）通过特快专递方式发出要求提供开票资料的函，但该邮件被拒收。

2017年5月9日，聚业公司向特税德公司开具了金额为246800元的增值税发票，特税德公司已经对发票进行认证。

庭审中，双方对特税德公司已付款项存在争议：特税德公司认为其于2015年5月21日支付100000元、8月4日支付30000元、2016年2月6日支付23000元、2017年5月10日支付20000元，并提供了4份承兑汇票复印件予以证明。而聚业公司认为，对后支付的三笔无异议，但2015年5月21日仅支付50000元。对于特税德公司提供的由张某签收100000元的承兑汇票，聚业公司虽对真实性无异议，但认为收取的同时找给特税德公司一张50000元的承兑汇票，聚业公司提供该张50000元的承兑汇票复印件，该承兑汇票的付款人、收款人及背书均无聚业公司和特税德公司，且汇票无特税德公司方的签收，故聚业公司同时申请证人张某出庭作证，张某陈述其是聚业公司销售，也是本合同经办人，其当时带了该张50000元的承兑汇票从“对方公司的老总蒋红军”处去换回100000元的承兑汇票，基于信任未要求蒋签字，只有聚业公司的会计在承兑汇票复印件上注明“江阴找承兑2015.5.23”；催要第二笔100000元时，张某准备了一张100000元的收据，但蒋某只肯支付30000元，张某无奈带回了收据，现提交法庭；其之后多次向蒋红君催款，蒋某只是推脱但从未提出有多付50000元的争议；其曾电话要求蒋某一起到法庭就此事赌咒，蒋某只说看证据；其坚持要求蒋某到庭对质并赌咒发誓。在质证过程中，经法庭分配举证责任，特税德公司将蒋某通知到庭，其到庭作证否认存在聚业公司找回50000元承兑的事实。

以上事实，由聚业公司提供的《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》、催告函、圆通快递回单、《起重机定作合同》、增值税发票、邮政快递件及邮寄材料、准予变更通知书、承兑汇票、收款收据、证明、证人张某的证人证言，特税德公司提供的承兑汇票、证人蒋某的证人证言及当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为，聚业公司与特税德公司的定作关系系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。双方均应诚信、全面地履行己方的合同义务。聚业公司已经按约履行了定作及交付、安装调试的义务，特税德公司也应按约履行付款义务。对于特税德公司付款金额的争议，该院结合双方提交的证据对比，认为聚业公司陈述事实应予采信，理由有三：一是双方约定该付款节点特税德公司仅需支付50000元，法院并非对于存在当事人提前支付价款可能性的否定，而是认为在合同关系中，当事人通常会兼顾既要避免违约又要减少不必要的损失包括利息损失，即最大化实现利润，故按期支付远比提前支付在商业交易中更为常见；二是聚业公司曾于2016年5月24日向蒋红君（军）发出了催款函，留存的蒋某的电话亦无误，按照催款函主张的催款金额计算，特税德公司第一笔支付金额应当为50000元；三是聚业公司方经办人张某的两次到庭作证所作之证言，对比特税德公司方经办人蒋某的证言，更强调对于找回50000元承兑汇票时来往细节的描述、当时情景回忆的提醒和更急迫于对虚假陈述一方的道德谴责，相对于蒋某的否认方式，张某的证人证言更具有可信度。故该院认为特税德公司已付价款金额为123000元，至今尚有123800元价款到期未付，特税德公司逾期未付定作款已经构成违约，应当按约承担违约金。特税德公司方抗辩认为违约金约定过高应予以调整，该院依法予以准许，认为按照欠款金额自违约之日起分期计算，计算标准按照银行同期贷款基准利率的4倍予以调整为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、特税德公司应于判决发生法律效力后十日内支付聚业公司定作款123800元违约金（以70000元为基数，自2015年7月4日起至实际给付之日止；以53800元为基数，自2016年2月9日起至实际给付之日止；按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算）。二、驳回聚业公司其他部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，减半收取计2130元，保全费1520元，合计3650元，由特税德公司负担3235.45元，由聚业公司负担414.54元。

本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。

在二审审理中，聚业公司为证明其公司向特税德公司退还50000元银行承兑汇票，提供了冯虎于2018年4月15日出具的证明一份。该证明载明：2015年5月，因业务需要，聚业公司周彩琴在我方取得一张票面金额50000元的银行承兑汇票，汇票由无锡兴业银行向无锡阳泉贸易有限公司开具，到期日为2015年8月15日。

经质证，特税德公司认为，该证据未在二审开庭前提供，不符合新证据的要求；并且也不能证明聚业公司向其公司退还50000元承兑汇票。

本案的争议焦点为：聚业公司收取特税德公司100000元银行承兑汇票后有未向特税德公司退还50000元银行承兑汇票。

本院认为，聚业公司称收取特税德公司100000元银行承兑汇票后向特税德公司退还50000元银行承兑汇票应予采信。理由一，2015年5月18日，特税德公司与聚业公司签订的《起重机定作合同》约定的付款方式为：特税德公司首付定金50000元，余款提货时结清，安装前付100000元，余款农历年底前付清。该合同表明，双方签订时特税德公司仅需支付定金50000元，并非100000元或更多款项，故聚业公司称特税德公司支付100000元银行承兑汇票后向其公司退还50000元银行承兑汇票存在充分的理由且与合同约定相符；结合特税德公司对其余货款支付时间的分析，特税德公司并没有按照合同约定付款时间予以支付，故一审认定特税德公司于合同签订后仅支付50000元银行承兑汇票更加合理。理由二，聚业公司于2016年5月24日向蒋某发出催告函，催告函确认的欠款金额即聚业公司诉讼请求主张的金额，该诉请金额表明，特税德公司支付的第一笔付款款项为50000元而非100000元。理由三：虽然聚业公司向特税德公司支付100000元银行承兑汇票后没有要求特税德公司出具退还50000元银行承兑汇票的收条，但聚业公司提供的50000元银行承兑汇票的复印件及冯虎的证明能够印证退还50000元银行承兑汇票的事实。理由四，聚业公司经办人张某对案件事实的陈述较之特税德公司蒋某对案件事实的的陈述更令人信服。此外，合同约定聚业公司在收取定金后28天内交货，特税德公司于2015年5月21日支付定金50000元，聚业公司于同年6月19日告知设备施工并开始监检，故一审认定特税德公司应承担逾期付款的违约金并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由特税德公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱竞艳

审判员　　毛云彪

审判员　　李　飒

二〇一八年五月二十九日

书记员　　华茜渝