某某、江苏中樾建筑装饰有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5740号

上诉人（原审原告）：**，男，1989年5月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市射阳县。

委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴俊阳，江苏日月辉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中樾建筑装饰有限公司（原盐城超越装饰工程有限公司），住所地江苏省盐城市盐马路288号附3幢603室。

法定代表人：赵蔚蔚，董事长。

委托诉讼代理人：郭静静，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：郑新发，男，1978年9月21日出生，汉族，居民，住福建省南安市。

上诉人**因与被上诉人江苏中樾建筑装饰有限公司（原盐城超越装饰工程有限公司，以下简称中樾公司）、郑新发装饰装修合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2020)苏0991民初2507号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判**对郑新发位于盐城市人民南路166号房产交易中心104、105、106、203、204、302商品房予以拍卖、变卖后的计价享有优先受偿权。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为2017年6月中旬，**听说郑新发因欠外债较多，人一时失踪，被迫停工，**因资金问题暂时停工就认为是**自身解除合同，没有事实依据。**暂时停工不代表**就解除施工合同，而且实际上双方并没有解除合同的合意，暂停履行合同与解除合同不是同一个概念，暂时停工存在复工的计划，解除合同是双方不再履行合同。2020年9月1日中樾公司与**协商一致签订补充协议，双方同意解除施工合同，这才是双方解除合同的真实意思表示，因此上诉人解除合同的日期应该从2020年9月1日。二、一审法院法律适用错误。关于建设工程价款优先受偿权的具体起算方式，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条明确规定“建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同解除、终止之日起算”。本案建设工程纠纷案件，因为属于工程属于未能竣工，双方提前解除合同，按照江苏省高级人法院的解答，优先受偿权的期限应当从2020年9月1日双方签订补充协议，同意2020年9月1日解除合同日起算,施工合同解除后，2020年9月21日**依法向一审法院提起民事诉讼，主张工程款及优先受偿权，因为**主张优先权完全在法律规定的期限内。三、优先权适用的立法本意建设工程纠纷的处理不同于一般纠纷，建设工程涉及广大农民工生活的切身利益，牵一发而动全身，关系到社会稳定大局，因此法律、司法解释规定，工程转包可以突破合同的相对性，工程款优先受偿权也是保护广大农民工的合法权益不受侵害，因此针对待未竣工建设工程优先受偿权，最高人民法院民商事审判会议纪要及江苏省高级人民法院的解答对完工的建设工程都是从解除合同之日起起算的，就是保护农民工的合法权益。

在本院二审过程中，**补充上诉意见如下：1.合同解除程序法定，一审判决适用法律错误，行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提，合同当事人还需要按照一定的法定程序行使解除权，合同法第九十六条规定当事人一方依照本法第九十三条第二款九十四条的规定主张解除权应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的可通过法院或仲裁确认解除合同的效力。民法典第五百六十五条也规定解除合同需要以通知为条件。本案中，**并未通知中樾公司解除合同，也未通过起诉或申请仲裁的方式依法解除合同，**未通过法定程序行使解除权，不产生合同解除的法律后果，一审法院以**自身行为解除合同于法无据，适用法律错误。2.被迫停工构成中止履行，一审法院认定事实错误。**被迫停工系外在客观因素所致，导致**被迫暂时停工的外在因素有：根据实际经验，室内装饰经常会涉及方案的变更、突发事件处理均需要与业主进行沟通协调与确认，案涉装修房产被人民法院采取查封等措施，郑新发差欠他人债务不能及时偿还选择躲藏，暂时无法联系，加之**担心工程款不能给付，只能暂时停工。**并无终止履行的动机及意思表示，**作为实际施工人没有终止履行合同的动机和意思表示，理由为：**作为实际施工人与中樾公司订立合同，合同约定工程经竣工验收后才能收取工程款，**在工程未竣工验收前终止合同不但无法取得工程款还要承担违约责任，该工程的装修造价为1200多万元，**为此精心准备相应人员和设备、材料，中途终止合同必将带来工资材料等方面的损失，相反**的行为完全可以证明属于暂时停工，随时准备复工，到目前为止，一方面**的许多建筑施工材料仍然在项目现场，项目部工作人员的办公用品、桌椅等设施等都在现场，布满灰尘。3.案涉工程2018年评估价为9692.228万元，因亭湖区法院没有将每个产权的房间拆开拍卖，导致拍卖房屋体量大而无人购买，最后亭湖法院将案涉房屋以5342.4728万元裁定给抵押权人盐城农商银行，折价率为55.12%，农商行不但本息全部兑现，而且利用资本力量强取豪夺，而且额外多得了4349.758万元，而案涉工程如果**没有优先权，**及参与施工的农民工无法实现债权，这样的结果有违公平，对**及参与施工的农民工极不公平。

中樾公司辩称，同意**的所有的上诉意见，请求支持**的上诉请求。

郑新发未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1.判令中樾公司支付拖欠工程款389万元；2.郑新发对中樾公司所欠工程款承担连带赔偿责任；3.**对郑新发位于盐城市人民南路166号房产交易中心104、105、106、203、204、302商用房予以拍卖、变卖后的计价享有优先受偿权（以389万元为限）；4.诉讼费用由中樾公司、郑新发承担。

一审法院经审理查明，盐城市区迎宾南路166号房产交易中心综合楼104室、105室、106室、203室、204室、302室登记不动产权利人均为郑新发单独所有，不动产用途为商用，权利类型为国有建设用地使用权/房屋所有权。所有房屋均设定他项权人为江苏盐城黄海农村商业银行股份有限公司、盐城市亭湖区顺泰农村小额贷款股份有限公司，房屋现均被盐城市亭湖区人民法院、盐城市盐都区人民法院、盐城经济技术开发区人民法院查封。

2017年2月10日，郑新发（甲方）与中樾公司（乙方）签订一份《装修施工合同》，约定（摘要）：一、工程地点：盐城市人民南路166号；二、工程项目：房产交易中心104、105、106、203、204、302商用房进行酒店宾馆装饰工程；三、承包方式：乙方包工包料；四、工程工期：开工日期2017年3月1日，竣工日期2017年10月31日；五、质量标准：施工质量要符合安全要求，装修质量不得低于同一施工类型的装修标准，双方认可，工程竣工验收合格后，3个月内因乙方施工出现质量问题，乙方负责无偿返工维修；六、工程造价：工程装修费1300万元；七、付款方式：进场后2个月内支付工程款为合同价30%，竣工验收合格后支付工程款为合同价80%，竣工验收合格后一年内支付工程款为合同价95%，余款5%作为质保金，竣工验收合格二年期满后支付；八、其他部分：本协议一式两份经双方签字后生效，甲乙方各执一份，具有相同效应。

2017年2月16日，中樾公司（甲方、承包人）与**（乙方、分包人）签订一份《建设工程分包合同》，约定（摘要）：第一条工程概况1.1工程名称：盐城市人民南路166号房产交易中心104、105、106、203、204、302商用房进行宾馆酒店装饰装潢；1.2工程地点：盐城市人民南路166号房产交易中心104、105、106、203、204、302；1.3分包范围：全部室内装饰；1.4承包方式：本工程采用包工料机消耗、包工期、包质量、包某、包文明施工、包环境保护等，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和社区地方关系；第二条合同价款2.1工程合同价款：人民币（小写）12542261.77元；2.2合同价款的计价方法：固定总价合同；2.3结算方式：室内装饰工程竣工验收合格后的30日内付款至合同价的50%，竣工验收合格一年后的30日内（并完成政府审计工作）付至工程结算价的80%，余款在工程保修期满后30日内一次性结清，以上付款均不计利息，上述工程款支付时的工程价款指按签订的合同价扣除其他项目清单与计价汇总表中暂列金额、材料暂估价（甲供部分，如果有）的相关费用及其规费、税金后应支付给承包人的工程款；第三条分包工作期限开工日期：2017年3月1日，竣工日期2017年10月31日，总日历天数245天；第四条质量标准：工程质量：按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定等级；第五条甲方代表：陈林；第六条乙方代表：刘爱龙；第七条工程承包人义务：……第八条分包人义务……第十条质量保修：10.1分包人按国家规定对分包工程承担保修责任，保修期内，甲方按结算总价的10%预留质量保修金，保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金；……第十二条违约责任：12.1当发生下列情况之一时，视为分包人违约，分包人应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失；12.1.1因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的；12.1.2因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准的；12.1.3分包人将其承包的分包工程转包或再分包的；12.1.4分包人不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况。

合同订立后，**组织人员机械进场施工。后因发包人郑新发个人资金问题，工程未能完工。该房还因郑新发债务被人民法院依法查封。

2018年6月，盐城市锐信价格评估有限公司经盐城市亭湖区人民法院委托评估，出具盐锐信鉴估[2018]第076号《关于盐城市迎宾南路166号房产交易中心综合楼104、105、106、203、204、302室商用房地产价格评估意见书》，载明（摘要）：对申请人江苏盐城农村商业银行股份有限公司与被执行人江苏中兴达石材有限责任公司、郑新发、郑新秀、郑新恭、王某1、胥某、李某借款合同纠纷案中涉及的盐城市迎宾南路166号房产交易中心综合楼104、105、106、203、204、302室商用房地产的价格进行评估。该报告第4条评估测算过程中4.5条载明：据现场装修的进度，经测算，评估表弟房地产装修工程中前期的室内外水、电消防、管道铺设及室内隔断等装修的评估价值为389万元整；价格评估标的在评估基准日的市场价格为人民币96922800元。上述评估标的物后经盐城市亭湖区人民法院组织拍卖，流拍。

2020年3月，盐城市锐信价格评估有限公司再经盐城市亭湖区人民法院委托评估，出具盐锐信鉴估[2020]第004号《关于盐城市迎宾南路166号房产交易中心综合楼104、105、106、203、204、302室商用房地产价格评估意见书》，意见书第4条评估测算过程第4.5条评估标的房地产装修工程中前期的室内外水电消防管道铺设及室内隔断等装修的原值为389万元，由于评估标的长期闲置，无任何保护和保养措施，经测算，在价格评估基准日该装修评估价值为330万元整；价格评估标的在评估基准日的市场价格为人民币95401300元。

2020年9月1日，中樾公司（甲方）与**（乙方）又订立一份《补充协议》，约定：甲乙方于2017年2月16日签订建设工程分包合同，将甲方承包郑新发的盐城市人民南路166号房产交易中心104、105、106、203、204、302商用房进行宾馆酒店装饰工程分包给乙方施工，后因郑新发欠外债较多失踪，导致乙方承包的工程成为烂尾工程，工程被迫停工，由于装修的房屋被盐城市亭湖区人民法院查封，将要拍卖，法院委托的评估公司评估装潢费用为389万元，甲乙双方同意2020年9月1日解除合同，双方同意工程结算价为389万元。

一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。一、**与中樾公司之间于2017年2月16日订立的《建设工程分包合同》，**无建设工程施工资质，该合同违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效。但**实际进行施工，该工程现因资金原因停工，但中樾公司作为发包人仍应当支付工程款。双方于2020年9月1日订立的补充协议，中樾公司同意工程款按389万元结算，应受该意思表示的拘束，故**主张中樾公司支付拖欠工程款389万元于法有据，一审法院依法予以支持。

二、**主张被告郑新发在欠付中樾公司工程款范围内承担连带责任。庭审中，中樾公司陈述，郑新发没有向其付款。根据中樾公司的陈述，郑新发存在欠付款，故**主张郑新发在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定，一审法院依法予以支持。

三、关于**主张的优先受偿权问题。实际施工人并无工程价款优先受偿权，但在承包人怠于行使或放弃行使工程价款优先受偿权时，实际施工人可代位主张。2021年5月19日，中樾公司在本院谈话中表示，放弃主张优先受偿权，交由实际施工人主张，该意思表示真实有效，故**在本案中有权主张建设工程款优先受偿权。

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。**自己诉称，2017年6月中旬，**听说郑新发因欠外债较多，人跑失踪了，**被迫停工，工程成为烂尾工程。可见，在2017年6月，**就已经因为资金问题停工，系以自身行为解除合同。此后，双方均没有继续履行合同的意思表示，故合同实际已经于2017年6月解除，建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，至**现在起诉，已超过六个月的法定期限，故**优先受偿权的主张不能成立，一审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中樾公司应于判决生效之日起十日内支付**工程款人民币389万元；二、郑新发对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37920元，财产保全费5000元，合计42920元，由中樾公司、郑新发负担。

在本院二审过程中，**申请证人张某、王某2、唐某到庭，张某陈述：“我是跟着**在案涉工程上做水电的，2017年夏天的时候**说要暂时停工，就一直没有复工，后来我们也找**要钱，**也给了一部分钱大约十几万，但大部分工程款没有给，还有六七十万没有付，**也说他没办法，没有钱。”王某2陈述：“我是跟着**在案涉工程上做木工的，工程是在2017年9月份停工的，当时**没有说就不做了，我们每年年底找**要工资的时候，**说最后一起给。我们班组前后有十个人左右，一共工资10万元左右，目前**只付了1万元。”唐某陈述：“我是在案涉工程上做瓦工的，2017年4月中旬瓦工班组进场施工，到2017年7月份**通知我们暂时停下来，复工等他通知，我的瓦工班组的工资结的差不多了，还剩不多了，大概还欠一两万块钱，我们正常跟着**后面做工的，也不好意思跟他要钱。”**对三名证人的证言三性无异议，其认为证人证言能够证明案涉工程从2017年施工至2020年亭湖法院拍卖，**与中樾公司解除施工合同期间，所有的相关施工人员都是属于暂时停工，等待复工，施工人员的行为方式能够证明一审法院在认定优先受偿权的情况下以**的行为方式解除合同没有事实和法律依据。中樾公司对证人证言均认可。

对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于，**是否应当享有案涉工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定：本解释自2021年1月1日起施行。据此，因履行建设工程施工合同发生的争议，应当以法律事实发生时间作为判断适用法律的依据，本案建设工程施工合同成立于2021年1月1日前，履行时间在2021年1月1日前，故本案应当《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）的相关规定。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据该条规定，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权未受清偿时计算。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。优先受偿权行使的条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，则优先受偿权无从谈起，建设工程价款优先受偿权具有担保物权性质，根据担保物权的附从性特点，其行使应在债权未获满足之时，故建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿时计算六个月。因发包人原因导致合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为工程价款优先受偿权的起算点，案涉装修工程系**作为实际施工人实际垫资，**与承包人中樾公司于2020年9月1日签订协议解除合同，结算工程价款，故应当以此时间作为计算优先受偿权期限的起算日期，**起诉的时间为2020年9月21日，没有超过法律规定的6个月的期限，因此**依据法律规定应当就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

综上所述，一审法院适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：

一、维持盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初2507号民事判决第一项、第二项；

二、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2020）苏0991民初2507号民事判决第三项；

三、**就其施工的江苏省盐城市人民南路166号房产交易中心104、105、106、203、204、302号房屋装饰装修工程折价或拍卖的价款在389万元范围内中享有优先受偿权。

如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37920元，财产保全费5000元，合计42920元，由江苏中樾建筑装饰有限公司、郑新发负担；二审案件受理费37920元，由江苏中樾建筑装饰有限公司、郑新发负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　周亚梅