某某、南通英集建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终2111号 上诉人（原审原告）：**，男，1967年8月19日生，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：南通英集建设工程有限公司，住所地如皋市如城街道紫竹园3幢401/402室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月27日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：***，江苏绘园律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、南通英集建设工程有限公司（以下简称英集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.根据其一审中提交的《建设工程施工合同》，双方当事人是其与英集公司，***是中间人。合同虽然无效，但是相关内容应当有效。并且从合同上按总价下浮8%与结算清单上下浮12%，也能说明***是中间人。英集公司应当将差额4%补全。一审判决所说“**要求英集公司承担连带责任”，其好像没有说过，没有印象了。2.关于钢筋补差，因年后双方未能对钢筋用量重新计算才引发本案诉讼，处警记录上关于“余额无异议”的记载与其主张钢筋补差不矛盾，一审认为其前诉起诉状并未对钢筋计算提出异议缺乏事实依据，其当时起诉的金额1516649.06元中包含了钢筋补差部分。一审法院应当予以释明，要求一方鉴定。3.关于已付款，其前后几次**不一致是因为统计不准确，确认的数字是8616924元，烧饭工资二审中认可，有争议的是利息81960元、自垫费用100066.39元，2013年4月7日的借据和2013年2月8日付给***的20万元是同一笔钱，不能作为已付款计算两次。4.二审中，**向本院提交《造价鉴定申请书》，请求对如意新城C12#、C13#楼工程钢筋补差造价鉴定。 ***辩称，其与**进行了结算，结算价为9067147.13元，其中包含了钢筋价款。**认为钢筋计算少了没有合法有效证据证明，钢筋量也经过审计确定。关于已付款，**对已付款前后**多次不一致，多次变更诉讼请求且无法合理说明，应认定除双方争议之外的已付款为**第一次向法院起诉时自认的8804785.70元，该数额与其一审中提交的证据能够相印证。关于有争议的两笔，其中2011年12月4日垫付款31100元，情况说明中明确**承包工程因填土花费31100元记入***往来，该款项应予扣减；关于2013年2月8日***出具的20万元的借据与2013年4月7日**出具的20万元的借据是两笔款项。 英集公司辩称，**与***之间的纠纷与其公司没有关系。 **向一审法院起诉请求：判令***、英集公司立即给付**工程款1516649.06元及利息（自2014年1月1日起按照中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日）；本案诉讼费由***承担。一审中，**当庭明确诉讼请求为：要求***承担**主张的工程款给付责任，由英集公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2011年3月28日，**、英集公司如意新城项目部签订《建设工程施工承包合同》一份，约定工程名称为：如意新城东二区12#、13#住宅楼。工程地质：茅雉路以东与解放路以北交界处。工程内容：土建（双包）。工程款支付：自行车棚封顶付工程造价的10%，三层封顶付工程造价的10%，主体封顶付工程造价的20%，竣工验收付工程造价的30%，2011年年底前付15%，余款2013年付清。合同价款：按《江苏省建筑于装饰工程计价表》及相关取费标准计算，总价下浮8%。下方有英集公司如意新城项目部印章。 2016年2月6日，**和***的施工员***签字确认的《如意新城C12#、C13#楼结算清单（**）》载明：“C12#、13#，C12#、C13#签证（含加固）=4058531.13+5524148.73+716885.06=10299564.92，下浮12%（含所有税金及所有管理费后）=10299564.92*88%=9063617.13元（玖佰零万叁仟***拾柒元），加钢筋差价不下浮4%=（46946+41554）*4%=3540总价=9063617.13+3540=9067147.13暂扣回访费450000.00实际应付工程款8617147.13（捌佰陆拾壹万柒仟壹佰肆拾柒元）。应付款请财务核对往来后付款附钢筋协议结算人：***班组：**2016.2.6”。一审庭审中，**对协议中本人的签字提出异议，并申请笔迹鉴定，后主动认可协议中的签名，并撤回笔迹鉴定申请。 2016年2月6日，由**和案外人***签字确认的便条，载明：“***移交的如意新城C12#、C13#楼《工程结算书》钢筋结算量存在争议，待年后**与***重新审核后差额部分按《工程结算书》综合单价计算”。 2018年3月26日，**去如皋市公安局锦绣派出所报警求助。接处警工作登记表记载：接警时间20180326094005，报警人**，报警地点锦绣派出所，报警形式到所报警求助。处警经过及结果：**与***双方为工程款一事发生纠纷报警。**称***给付的2013年2月8日20万和2013年4月7日的20万元为同一笔钱。民警将双方当事人联系至所协调：1.双方对工程款余款无异议；2.***称2013年春节前是共计付给了**工程款、贷款九十万元左右；3.***表示2013年2月8日付的20万元，2013年4月7日付的200099元、2013年4月7日付的20万元都是2013年年前给付的；4.双方一致同意关于工程款一事通过合法途径解决。**、***分别在《快速处警现场处结备案单》中签名。一审庭审中****因两笔款项重复，***说剩了30000元未结，报警的理由是200000元的争议。 2019年11月16日，**为案涉工程款项向一审法院起诉，诉状中称，工程款总额为9472100元，已付8804785.70元（含经法院调解由英集公司向***支付120000元），要求英集公司、***给付工程余款667314.3元。后**撤回起诉。 2020年3月31日，**再次诉至一审法院，要求对方给付工程款695000元及利息。第一次庭审中，**增加诉讼请求，认为12#楼工程款5521701元、13#楼工程款4058063元、签证部分716885.06元，已付工程款8780000元，尚欠工程款1516649.06元。第二次庭审中，**主张案涉工程款总额为10704130元，下浮8%计算为9847800元，已付工程款8720000元，再加上钢筋补差562960元，未付工程款为1690760元。 一审法院认为：英集公司将如意新城12、13、14、15、18共5栋楼的土建、安装发包给无施工资质的***施工；***将其中12、13栋楼分包给同样无施工资质的**施工。均违反我国相关法律禁止性的规定，合同无效。案涉工程由***分包给**施工，**与英集公司并无合同关系，**未能提供证据证明英集公司尚欠***工程款，**要求英集公司承担连带给付责任没有法律依据，一审法院不予支持。**已经完成了施工并将案涉工程交付给***，***并未对工程质量提出异议，***应当向**支付案涉工程款，且***对此亦无异议。双方争议的是尚欠工程款的具体数额。 一、关于案涉工程款总额。案涉工程完工后，双方于2016年2月6日进行了结算，案涉工程款总额为9067147.13元。同日，***的施工员***确认工程结算中钢筋结算量存在争议，待年后**与***重新审核，但此后双方并未对钢筋用量、数额重新结算。结合2018年3月26日如皋市公安局锦绣派出所接处警工作登记表中记载的“双方对工程款余款无异议”和**本人庭审中**的报警理由及**两次向一审法院起诉的诉状中均未提及对钢筋结算量存在争议等事实，**主张的钢筋补差缺乏事实依据。一审法院认定双方确认的案涉工程款总额为9067147.13元。 二、关于已付工程款总额。**在两次向一审法院起诉的诉状中及庭审中分别**已付工程款8804785.70元、8780000元、8720000元、8616924元，上述自认**中均不包括2013年4月7日**出具借据的200000元。而***主张已付工程款9037085.69元，其中由**方签名确认的加上代付***诉讼案件代垫费用，合计是8936955.3元，其他工程上的代垫费用为100130.39元。上述费用中除2013年4月7日**出具借据的200000元外，**仅仅对烧饭工资7200元和2012年12月4日回填土款31100元提出异议，其中烧饭工资7200元**认为在结算工程款时已经扣除但未提供证据，故一审法院难以采信；对2012年12月4日回填土款31100元**先认为不存在，后认为不应当由**负担，而***提供的情况说明中有“记***往来”及****签字说明的“情况属实…本人不承担”等内容，故该31100元不应计算为**的付款。除双方争议的2013年4月7日**出具借据的200000元外，**已付工程款为8805985.69元。 2013年4月7日，**向***出具200000元的借据，双方均认可当天**没有收到该款项。**主张该款项即为案外人***所付款项，***认为该款项系年前所付，2013年4月7日补打的借条。而同日**还补打一份200099元的借条，该款项双方均确认系年前所付。由此可以看出双方往来中存在先付款后补凭据的情形。从***提供的**的付款凭证看，**每次出具的借据中均明确载明代付人、借款用途。2013年4月7日**出具的借据中用途载明为“瓦工工资”，而未载明“***所付款项”，与**出具的其他“借据”明显不符。根据**出具的其他借据和“情况说明”的谨慎，**应当能区分“瓦工工资”和“***所付款项”的不同。结合**多次在庭审中和起诉状中不诚信的**，一审法院难以认定2013年4月7日**出具200000元的借据即为案外人***所付款项。故该200000元应认定为**已付款。 综上所述，一审法院认定案涉工程款总额为9067147.13元，**已付工程款总额为9005985.69元，尚欠工程款61161.44元，***应当给付**。双方于2016年2月6日结算，**要求***自2014年1月1日起按照中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息损失没有法律依据。一审法院酌情支持**以欠付工程款为基数自2016年2月7日起至2019年8月19日按同期银行贷款基准利率、自2019年8月20日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。据此，依照《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十九条第三款，《中华人民共和国民法典》第七条、第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条第三款之规定，判决：一、***于判决生效后立即给付**工程款61161.44元及以61161.44元为基数自2016年2月7日起至2019年8月19日按同期银行贷款基准利率、自2019年8月20日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回**的其他诉讼请求。如***未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18450元，由**负担17120元，由***负担1330元。 二审中**向本院提交以下证据：1.《处罚单》一份，该处罚单加盖的是英集公司如意新城项目部的印章，证明其与英集公司之间直接存在合同关系。2.《土建工程施工承包合同》一份，证明***施工的是瓦工，其2013年4月7日20万借据用途为瓦工工资，即***的工程款。***质证认为，证据1反映出**是与***直接发生往来，不能实现**的证明目的；证据2与本案没有关联，注明瓦工工资与***支付的20万元不是同一笔。英集公司质证认为，证据2与其公司没有关系，对证据1未予质证。本院经审查认为，证据1加盖的是项目部公章，内容明确“经报**同意”，不能证明合同关系发生在**与英集公司之间；证据2虽然证明***是瓦工，但不能以此证明2013年4月7日20万借据与***出具的借据是同一笔款项，故对上述两份证据本院均不予采信。 ***向本院提交其从如皋市固定资产投资审核中心调取的《如意新城12#、13#土建承包人供应主要材料一览表》，证明案涉工程经审计的钢筋用量与双方结算的钢筋量基本相符。**质证认为，对该证据形式真实性没有异议，但无法显示双方结算的钢筋量。英集公司未予质证。本院经审查认为，双方对该审计结果真实性均无异议，可以证明案涉工程实际钢筋用量，本院对其三性予以确认。 本院经审理，一审除已付款金额以外的其他事实基本属实，本院予以确认。 另查明，案涉工程12#楼钢筋量经审计为305.284吨，双方结算的钢筋量为304.54227吨；13#楼钢筋量经审计为146.26706吨，双方结算的钢筋量为145.58958吨。**二审中**，两者基本吻合，误差部分不再主张。但是实际用量应根据其提供的钢筋下料单认定，审计结果与其无关。 还查明，2013年7月25日，**作为借款人向***出具《借条》，载明：今借***34.15万元整，期限陆个月归还。如到期未还，过期后按月息二分计算，即2014年1月25日之后计算利息。***作为见证人在借条上签字。该借款**未直接向***归还，***称其于2015年1月25日向***归还该笔借款本息，其中利息81960元。**称应该由***归还该笔借款，***欠付其工程款，当时说好到期后由***偿还，因***未及时偿还而产生的利息应当由***负担。 **二审中的**，上述决算书是其聘请的预算员和英集公司的工作人员审核两个多月后形成的结果，结算时钢筋量先直接套用的是英集公司与发包人双方认定的工程量，当时就补充约定再另行审核，后来双方没有对钢筋量达成一致。 ***称，英集公司已经向其支付全部工程款。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系如何认定。2.**主张的钢筋补差部分如何认定。3.已付款如何认定。 关于争议焦点1，关于本案承发包关系要根据合同实际履行情况予以认定。本案中英集公司在承接如意新城工程后将其中12#、13#、14#、15#、18#的土建、安装分包给***施工，***又将其中12#、13#违法分包给**，工程进度款由***向**支付，工程完工后也是***的施工员代表***与**进行结算，因此从上述合同履行情况看，是***将案涉工程分包给**，两人之间是违法分包关系，一审据此作出认定并无不当。**主张其与英集公司之间直接存在合同关系与客观事实不符，根据法院查明的事实，工程结算等由***与**进行，因此与**存在合同关系的实际履行者是***，**以《建设工程施工承包合同》、《处罚单》加盖英集公司项目部的公章主张其与英集公司存在合同关系不能成立。**与***之间已经进行结算，在此基础上要求与其没有合同关系的英集公司对下浮部分进行补差并承担给付工程款的连带责任于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点2，本案中，虽然***与**之间的建设工程分包合同因违反法律禁止性规定而无效，但是双方于2016年2月6日形成的结算清单独立于合同，是双方解决纠纷的相关约定，不违反法律和行政法规的强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据。**主张在结算价之外还应计算钢筋补差约56万元。对此本院认为，双方之间结算的基础系**提供的三本决算书，结算时对决算书记载的钢筋用量全部予以认定。虽然结算同时双方签字的便条反映出对钢筋用量尚存在争议，双方其后也未按约定重新审核，但是根据二审查明的事实，如意新城工程审计报告中认定的案涉工程钢筋量与双方结算的钢筋量基本相当，**在结算价之外主张钢筋补差缺乏事实依据，一审法院对此未予支持并无不当。因案涉工程钢筋用量依据其他证据可以查明，已无鉴定必要，故对**提出的鉴定申请，本院不予准许。**认为该审计报告对其没有约束力，对此本院认为，虽然双方没有约定以审计结论作为结算依据，但是审计中认定的工程量能够反映案涉工程钢筋用量的客观事实，故对其该项上诉理由本院不予采纳。 关于争议焦点3，对于双方有争议的已付款，本院分述如下： 1.2013年4月7日借据20万。***提供**出具的20万元的借据予以证明；**认为该借据载明的钱款实际没有拿到，是补的2013年2月8日***从***处支付的20万元，借据用途注明是瓦工工资，即***的工资。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张2013年4月7日借据载明的20万元已经支付，为此提供了2013年4月7日借据予以证明，关于款项的交付方式，*****是年前以现金方式支付，借据是后补的。在双方往来中，存在多笔款项先付款后补凭据的情形。**作为完全民事行为能力人，在借据上签字确认，应当知晓并承担出具借据的相应法律后果。其虽不认可收到该笔款项，但对双方存在现金支付习惯未提出异议，也**同日补打的200099元借据系以现金方式交付，因此***主张的现金交付方式符合双方交易习惯，***提供的借据和**内容能够相印证，使待证事实达到高度盖然的标准。**认为该借据与***出具的借据是同一笔款项，对此应当提供相应证据予以反驳。但是该借据用途注明“瓦工工资”，而未明确即***2013年2月8日支付的20万元，与**在其他借据中注明实际付款人的情况不相符，对于***应得款项、已付款项**均未能合理说明，其以此主张2013年4月7日的借据与2013年2月8日***出具的借据是同一笔款项依据不足，本院对其该项上诉理由不予采纳。一审法院据此认定该20万元为***已经支付的工程款并无不当。 2.关于***主张的其他代垫费用100130.39元。 ***主张扣除的该部分款项，未能得到**确认，是否予以扣减应依据每笔款项的性质和实际发生情况依法予以认定。一审法院以**未对该款项提出异议为由作为已付款予以扣除，但是一审庭审笔录记载，**在一审2020年11月11日庭审中明确对***主张的代垫费用提出异议，一审以此为由予以认定于法无据，本院依法予以纠正。**对其中装订资料费764元不持异议，本院依法予以扣除。关于电费，**认可由其负担，主张在支付其他款项时已经扣除了。但对于电费扣除的事实，**未能举证予以证明，也未能就扣减的时间、金额明确予以说明，故其主张已经扣除缺乏事实依据，***主张电费53667.39元从应支付给**的款项中予以扣减，本院予以支持。***主张的其他费用均缺乏事实和法律依据，不应当从应付款项中予以扣减。综上，本院对***主张的垫付款54431.39元（764+53667.39）予以确认。 3.关于利息81960元。**在一审中已经提出异议，一审法院以**未提出异议为由直接作出认定，理由明显不当。该笔借款发生于**与出借人***之间，***是见证人。因**未能及时偿还借款而产生的利息应当由借款人即**负担。**认为因***结欠其工程款，说好由***偿还该笔借款。对此本院认为，**与***之间系民间借贷合同关系，**与***之间系建设工程施工合同关系，在无明确约定的情况下，***与***之间并无法律上的权利义务关系，**以***结欠其工程款为由认为***有为其偿还该笔借款的义务，该项理由不能成立。**主张借款当时说好由***偿还，但从借条内容看，***仅是见证人，并未约定由其还款，***对此亦不予认可，故**该主张亦缺乏事实依据。因此，该笔借款应当由**偿还，因其未及时偿还而产生的利息应当由还款义务人**负担。故本院认定利息81960元作为已付款予以扣除。 综上，本院认定案涉工程款总额为9067147.13元，***已经向**支付8960286.69元（8936955.3-31100+54431.39），尚欠工程款106860.44元。双方对一审法院认定的利息计算期间以及利率标准均未提出异议，本院对欠付工程款基数相应调整为106860.44元，利率标准和计算期间仍按照一审判决执行。 关于一审法院法律适用问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系因民法典施行前的法律事实引起的诉讼，且无其他另有规定的情形，故仍应适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院适用法律错误，依法予以纠正。 综上，**的部分上诉请求成立；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百五十三条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销如皋市人民法院（2020）苏0682民初2115号民事判决第二项，即驳回**的其他诉讼请求； 二、变更如皋市人民法院（2020）苏0682民初2115号民事判决第一项为***于本判决生效后立即给付**工程款106860.44元及以106860.44元为基数自2016年2月7日起至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率、自2019年8月20日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 三、驳回**的其他诉讼请求。 如***未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18450元，由**负担17050元，由***负担1400元。二审案件受理费13221元，由**负担12580元，由***负担641元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　盛 审判员　*** 审判员　吕　敏 二〇二一年十月二十九日 书记员　陈　宁