某某、湖北大江环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）鄂02民终10号

上诉人暨被上诉人黄朝明、湖北大江环保科技股份有限公司（以下简称大江环保公司）因与被上诉人黄石大江建设有限公司（以下简称大江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年3月16日中止审理，于2018年12月20日恢复审理。本案现已审理终结。

黄朝明上诉请求：1、撤销一审判决主文第一、二项，改判大江建设公司给付其工程款1625531元及逾期付款利息（利息计算方式为：以1625531元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年12月20日起计算至实际清偿之日止）；大江环保公司在欠付1625531元工程款的范围内向其承担责任；2、案件受理费由大江建设公司和大江环保公司承担。事实和理由：1、一审判决关于大江环保公司支付工程款的数额存在事实认定错误，大江环保公司应在1625531元工程款的范围内向其承担连带责任，一审审理中，大江建设公司和大江环保公司对于其所承包工程的工程款数额1625531元均予以认可，大江建设公司承认未向其支付过工程款，也未收到大江环保公司支付的涉案项目的工程款。大江环保公司虽然主张以债务抵消的形式向大江建设公司进行了付款，从而免除了自身付款义务，但该债务抵消所涉及的工程项目与本案无关，且没有经过其的同意，显然是无效的。根据三方结算，大江环保公司应向大江建设公司支付的工程款总额为人民币738万元，虽然该数额比实际应支付工程款明显偏少，但大江环保公司对该数额予以认可，经过核算，最终确认大江环保公司向大江建设公司支付工程款441万元，大江环保公司仍然拖欠工程款297万元，故依据《最高人民法院关于宙理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，其可以要求发包人即大江环保公司在1625531元工程款的范围内承担连带责任；2、一审判决关于大江建设公司应承担的逾期付款利息的起算时间存在事实认定和法律适用错误，依据《最高人民法院关亍甲理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案所涉及的工程已经亍2014年7月实际交付，由大江环保公司使用至今，其也与大江建设公司和大江环保公司在2014年12月16日至19日进行过结算，其没有按照工程交付时间主张利息，而是按照结算时间主张利息，属于对自己权利的处分，其选择按照结算时间计算利息同样也符合法律规定，一审判决以其提供的证据不足以证实涉案工程款的结算时间，依法认定应从黄朝明起诉之日即2016年7月13日计算逾期付款利息是错误的。

大江环保公司辩称，经过黄石市下陆区人民法院和黄石市中级人人民法院另案两审确认，其在黄朝明参与施工的涉案工程项目中不差欠大江建设公司的工程款，故其对大江建设公司差欠黄朝明的工程款不应承担连带清偿责任，关于涉案项目，大江建设公司已从其超领工程款39万余元。 大江建设公司辩称，无论涉案项目的最终工程结算款为多少，大江环保公司支付给其的755万元工程款中，大概有411万余元是直接支付给其的，余款300多万元是大江环保公司代为支付担保其差欠的借款，这就是超领工程款的原因。 大江环保公司上诉请求：1、改判驳回黄朝明对其的诉讼请求或将案件发回重审；2案件受理费由大江建设公司和黄朝明承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人黄朝明为实际施工人缺乏事实依据，大江建设公司是在明知已经超领工程款的情况下，为了实现某种非法目的而与黄朝明签订虚假、非法的的转包协议书，并以黄朝明的名义起诉，涉嫌虚假诉讼；2、一审判决认定其尚欠大江建设公司涉案工程工程款错误，大江建设公司实际已超领工程款，根据双方的账目往来显示，截止2014年12月30日，其均已按大江建设公司开具的发票支付涉案工程款755万元且已超额支付，一审法院认定其支付涉案工程款100万元，欠付涉案工程款615531元，其自己都不明白是怎么得来的，一审判决将大江建设公司承包施工的整个项目分割结算的做法错误，在其对整个项目工程款超付的情况下，还存在对分支子项目欠工程款的事吗？这种思维逻辑明显错误。一审判决适用法律错误，虽然其审定整个工程款为738532435元，且认为大江建设公司已超领工程款，但大江建设公司对工程结算和财务结算的结果均不认可，这就意味着其与大江建设公司之间的工程结算和财务结算没有最后完成．对此一审判决也予以了认可，一审法院在双方未完成工程结算和财务结算的情况下，就擅自判断其欠付涉案工程款625531元并适用《最高人民法院关于宙理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行判决实属不妥。 黄朝明辩称，大江环保公司应当就涉案工程项目未付274万工程款向其承担连带付款责任，在一审判决中，大江环保公司代理人在答辩中已经明确承认755万元工程款中包含：2009年至2014年间，大江建设公司以“及第园”项目名义在大江环保公司套取工程款共计1485160.18元；2015年4月至6月间，大江环保公司为大江建设公司垫付养老保险金121195.20元；2012年9月，大江环保公司下属全资子公司大冶有色自强服务有限责任公司向大江建设公司超额支付了800000元工程款，而大江建设公司在二审审理中称抵扣的不是上述款项，是大江环保公司为大江建设公司提供担保的银行借款，无论抵扣的是哪个款项，大江环保公司都没有实际付款，其抵扣行为对其没有效力，大江环保公司仍应对其承担连带责任。 大江建设公司辩称，同意黄朝明的答辩意见。

黄朝明向一审法院起诉请求：1、大江建设公司和大江环保公司向其支付工程款1625531元及逾期付款利息（利息计算方式为：按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月20日计算至实际清偿之日止）；2、案件受理费由大江建设公司和大江环保公司承担。

一审法院认定事实：2014年，发包人黄石大江集团有限公司（即大江环保公司前称）与承包人大江建设公司就黄石大江集团综合厂烟灰综合利用项目中的数个工程分别签订了《建筑安装施工合同》。合同中均约定：1、承包方式为包工包料，工程据实结算；大江建设公司每月25日前向大江环保公司报送工程进度报表，大江环保公司按大江建设公司当月完成的实际工程量的80%支付进度款，余款待工程结算后支付。工程竣工验收后，一个月内办理结算手续。2、大江建设公司的施工负责人为唐凌荣、成刚、黄朝明。大江建设公司将承包的上述工程中的沉淀池、主厂房排水沟、厂外天沟及休息室、矩形炉扩建、厂外马路、挡土墙、排水沟、项目建设与完善项目、零星完善工程分包给黄朝明，双方并签订《工程项目内部承包责任协议书》，约定：1、承包方式为黄朝明承包，自备工程资金，工程独立核算；2、工程的预算工作、结算工作、工程开工、竣工验收手续、各项质保、技术质料，全部由黄朝明自行负责完成；3、黄朝明工程进度款、结算款必须进大江建设公司财务，各项手续必须符合大江建设公司财务要求，工程进度款、结算款支付，由大江建设公司按本协议规定比例提取管理费（管理费按工程结算总价8%收取）后，余款在十天内全部付给黄朝明。合同签订后，黄朝明依约按时完工，并交付使用。大江环保公司向大江建设公司支付涉案工程款共计100万元。黄朝明因未收到涉案工程款，故而成讼。庭审中，黄朝明、大江建设公司、大江环保公司均认可涉案工程（包括沉淀池、主厂房排水沟、厂外天沟及休息室、矩形炉、厂外马路、挡土墙、排水沟、项目建设与完善项目、零星完善工程）款总计为1625531元。黄石大江集团有限公司于2015年11月20日更名为大江环保公司。

一审法院认为：1、大江建设公司与大江环保公司就综合加工厂新基地建设的四个工程分别签订《建筑安装施工合同》后，大江建设公司将其中的沉淀池、主厂房排水沟、厂外天沟及休息室、矩形炉、厂外马路、挡土墙、排水沟、项目建设与完善项目、零星完善工程分包给不具备相应建筑施工资质的自然人黄朝明施工，有双方签订的《工程项目内部承包责任协议书》予以证实，故黄朝明应系涉案工程的实际施工人，而非大江建设公司的施工代表，故对大江环保公司提出黄朝明系大江建设公司施工代表的抗辩理由不予支持。2、关于大江环保公司提出涉案工程款已在大江建设公司差欠大江环保公司的债务中予以抵扣的抗辩理由，因大江建设公司认为双方债务数额未明确，未同意抵扣，大江环保公司对此可另行主张，故对大江环保公司的该项抗辩理由不予支持。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人黄朝明依照合同约定完成涉案工程建设后，发包人大江环保公司使用涉案工程至今。现发包人大江环保公司、转包人大江建设公司及实际施工人黄朝明均确认涉案工程价款共计为1625531元，转包人大江建设公司亦认可未向黄朝明支付上述涉案工程款，故转包人大江建设公司应向实际施工人黄朝明支付1625531元工程款；而发包人大江环保公司提交的证据不足以证实其全额支付了涉案工程款，其提交的证据仅能证实其支付了1000000元涉案工程款，故发包人大江环保公司应在其欠付的625531元（1625531元-1000000元）涉案工程款范围对实际施工人黄朝明承担责任。4、关于黄朝明主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从工程款结算之日起计付逾期付款利息的诉讼请求，因黄朝明提供的证据不足以证实涉案工程款的结算时间，依法应从黄朝明起诉之日即2016年7月13日起计付逾期付款利息，故依法确认逾期付款利息以1625531元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2016年7月13日起计算至实际清偿之日止。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：1、大江建设公司给付黄朝明工程款1625531元及逾期付款利息（利息计算方式为：以1625531元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2016年7月13日起计算至实际清偿之日止）；2、大江环保公司在其欠付625531元工程款的范围内向黄朝明承担责任；3、驳回黄朝明的其他诉讼请求；上述给付义务均于判决生效之日起五日内一次性付清。

本院认为：在承包人大江建设公司与发包人大江环保公司就涉案工程项目签订《建筑安装施工合同》后，承包人大江建设公司又与黄朝明签订《工程项目内部承包责任协议书》，将涉案工程项目中的沉淀池、主厂房排水沟、厂外天沟及休息室、矩形炉、厂外马路、挡土墙、排水沟、项目建设与完善项目、零星完善工程分包给黄朝明施工，在大江环保公司向法院提供的证据不足以证明大江建设公司与黄朝明之间签订《工程项目内部承包责任协议书》系虚假协议的情形下，一审法院认定黄朝明系涉案工程的实际施工人并无不妥，大江环保公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。既然本院已生效的（2018）鄂02民终1470号民事判决认定，大江环保公司提供了涉案工程项目付款统计表及对应付款凭证，显示大江环保公司除以转账支票、承兑汇票付款外，还以大江建设公司欠款冲抵部分工程款，每笔工程款付款账目均能与大江建设公司开具的建筑业网络发票一一对应，大江环保公司在新基地工程项目（即涉案工程项目）超付工程款393986.27元，大江环保公司作为新基地工程项目（即涉案工程项目）发包人对于大江建设公司并不存在欠付工程款的情形，故在本案中，黄朝明就涉案工程项目要求大江环保公司在欠付工程款1625531元范围内承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定大江环保公司在欠付625531元工程款的范围内向黄朝明承担责任错误，本院予以纠正，大江环保公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。从黄朝明提交的涉案工程结算书上发包人大江环保公司相关人员签字时间可以证明，黄朝明在2014年12月19日之前提交了涉案工程结算书。既然黄朝明作为涉案工程项目的实际施工人，主张从提交涉案工程结算书之日计算逾期支付工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，大江建设公司应在提交涉案工程结算书之日即2014年12月19日向黄朝明支付工程款，逾期未付，应支付逾期利息，一审判决认定黄朝明提供的证据不足以证实涉案工程款的结算时间不当，本院予以纠正，黄朝明提出自2014年12月20日起计算逾期支付工程款利息的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，因在二审审理过程中，出现新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。 另查明，大江环保公司就涉案工程项目向法院另案提起诉讼，要求对涉案工程价款进行司法鉴定，并要求大江建设公司返还超领的工程款及垫付的费用，黄石市下陆区人民法院于2018年5月30日作出（2017）鄂0204民初245号民事判决认定，涉案工程项目工程价款为7156013.73元，大江建设公司向大江环保公司返还超领的工程款及垫付的费用2800341.65元。大江建设公司不服，上诉至黄石市中级人民法院，黄石市中级人民法院于2018年11月26日作出生效的（2018）鄂02民终1470号民事判决认定，大江环保公司提供了新基地工程项目（即涉案工程项目）付款统计表及对应付款凭证，显示大江环保公司除以转账支票、承兑汇票付款外，还以大江建设公司欠款冲抵部分工程款，每笔工程款付款账目均能与大江建设公司开具的建筑业网络发票一一对应，大江环保公司在新基地工程项目（即涉案工程项目）超付工程款393986.27元。黄朝明对大江建设公司分包的两工程项目所欠工程款向大江环保公司主张权利，尽管其中1625531元工程欠款涉及新基地工程项目（即涉案工程项目），但根据案件查明事实，大江环保公司作为新基地工程项目（即涉案工程项目）发包人对于大江建设公司并不存在欠付工程款的情形，黄朝明的该部分主张，缺乏事实和法律依据，并维持黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初245号民事判决结果。 还查明，黄朝明提交的涉案工程结算书上有发包人大江环保公司的李正和、李依怀等人的签字，签字时间最早为2014年12月16日，最晚为2014年12月19日。

一、撤销黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初587号民事判决； 二、大江建设公司在本判决生效之日起五日内给付黄朝明工程款1625531元及逾期付款利息（利息计算方式为：以1625531元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年12月20日起计算至实际清偿之日止）； 三、驳回黄朝明对大江环保公司的诉讼请求； 四、驳回黄朝明的其他诉讼请求。 如果未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20600元，由大江建设公司负担；二审案件受理费20600元，由大江建设公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王建明 审判员　　柴　卓 审判员　　黄显珠

书记员　　田　梦