某某与某某、江阴市兴德建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终3105号

上诉人（原审原告）：****，男，1963年4月22日生，汉族，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：马祥君，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨青，江苏漫修（江阴）律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月14日生，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住江苏省江阴市。

被上诉人（原审被告）：江阴市兴德建筑安装工程有限公司，住所地江苏省江阴市青阳镇旌阳南路。

法定代表人：沈金德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆渊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴市云捷机械有限公司，住所地江苏省江阴市青阳镇振阳路**。

法定代表人：叶红珠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王友祥，江苏宏润律师事务所律师。

上诉人****因与被上诉人***、江阴市兴德建筑安装工程有限公司（以下简称兴德公司）、江阴市云捷机械有限公司（以下简称云捷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初9152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

****上诉请求：撤销原判，改判支持****的一审全部诉请。事实和理由：1.***作为兴德公司的代表与云捷公司签订建设工程施工合同，兴德公司在一审中认可***与其公司存在挂靠关系，兴德公司也代收了云捷公司支付的部分工程款，故兴德公司应在欠付工程款范围内与***承担连带付款责任。2.云捷公司系涉案工程的发包人，一审认定云捷公司应于2020年10月26日前付清余款，如****另行起诉云捷公司势必增加****的诉累，请求二审法院直接改判云捷公司在欠付工程款范围内、于2020年10月26日前将工程款直接支付给****。

***二审未作答辩。

兴德公司二审辩称：1.虽***与兴德公司之间存在挂靠关系，但兴德公司未收取任何管理费用；2.前期工程款云捷公司均直接结算支付给***，后期由于***跑路，兴德公司为解决农民工工资问题代为收取了部分工程款，且均已发放给农民工；3.****与***达成涉案门窗工程施工合意时，***尚未代表兴德公司与云捷公司签订施工协议，且****在一审中明确表示其受***个人要求施工涉案门窗工程，说明***系以个人名义将门窗工程发包给****施工，故兴德公司不应承担付款责任。请求驳回上诉，维持原判。

云捷公司二审辩称：1.***将门窗工程分包给****，根据合同相对性原则，****应向***主张权利；2.涉案工程存在诸多质量问题，云捷公司尚需向兴德公司主张相关权利，云捷公司不存在欠付工程款情形；3.云捷公司已将大部分工程款支付给兴德公司，且在施工过程中也是兴德公司的负责人一直在与云捷公司沟通协商，故一审法院认定***与兴德公司之间系挂靠关系属于认定事实错误，涉案施工协议合法有效；4.****认为***与兴德公司之间系挂靠关系，则得出涉案门窗分包工程无效的结论，因涉案工程尚未竣工验收，故实际施工人****向发包人云捷公司主张工程款的条件尚未成就。

****向一审法院起诉请求：1.判令***、兴德公司立即支付拖欠的工程款148800元，并支付该款自2019年2月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令云捷公司在欠付工程款的范围内对第一项诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年9月25日，云捷公司（甲方）与兴德公司（乙方）签订《建造办公楼和车间修缮委托施工及安全协议》一份，约定云捷公司将一幢四层办公楼等工程发包给兴德公司建设施工（以下简称涉案工程）。具体为：一、办公楼建造：建筑面积为3200平方米（含门窗、扶手、涂料等）；办公楼工期，动工之日算起150天（阴雨天扣除，春节假期扣除15天），以上该项目内容的总造价为240万元；二、车间前后门墙砌筑……三、西山墙建造……四、仓库屋面建造……五、地沟、地沟及地沟板……六、地坪浇筑……九方式：建造质量、施工期限均符合设计要求和协议要求的前提下，谈付款方式；乙方正式进场，预付25%进场费，可以分批付；封顶后付30%，全部完工后付20%，余款再分二年付清。甲方落款处加盖云捷公司公章，甲方代表由叶仙家签字。乙方落款处加盖兴德公司公章，乙方代表由***签字。兴德公司认可***与其公司存在挂靠关系。

上述合同签订后，***以自己的名义将涉案工程中办公楼的门窗工程分包给****施工。2019年2月23日，***出具欠条一份，载明：今欠****做叶东风家门窗款148800元。****称，其从事门窗制作与安装工程，该款项包括门窗材料费、制作费和安装劳务费，叶东风是云捷公司的实际控制人。云捷公司否认叶东风是其公司的实际控制人，但陈述叶东风懂一些机械专业知识，在云捷公司办公楼建造过程中给予了一些细节上的指导。

一审中，****提供了其制作安装的云捷公司办公楼门窗品名、数量、尺寸明细清单，云捷公司陈述上述清单与其公司办公楼门窗尺寸有多处不符。为此，法院于2020年2月25日组织各方当事人到云捷公司进行现场勘察，****到场，云捷公司和兴德公司没有派人到场。法院到达云捷公司后，云捷公司阻止法院进行现场勘察和测量。

****申请薛某出庭作证。薛某陈述：2018年4月，****看她失业在家，就问她愿不愿意帮他干活，她同意了。后她跟丈夫任建荣一起到****那里干活，主要从事铝合金门窗的制作与安装，制作好了之后拿到云捷公司工地上去安装。当时工地上有很多工人，叶东风也在。她问叶东风是不是老板，叶东风说他弟弟才是老板。因为****到现在没拿到钱，所以也没把工钱给她。

2018年10月27日，《云捷机械结算明细》载明：办公楼、前后门墙、西山墙等工程确认总金额3929000元，已付2930000元，结余金额999000元。兴德公司和云捷公司在上述结算明细上加盖公章，***、兴德公司负责人程凌、叶仙家和沈金芬代表云捷公司在结算明细上签字。结算后，云捷公司又支付给***涉案工程款324000元，兴德公司予以认可。云捷公司于2019年5月前使用涉案工程。

本案的争议焦点是：一、云捷公司的办公楼建造及车间修缮工程是兴德公司承包建设还是***借用兴德公司的名义承包建设；二、****与***之间是否存在违法分包关系；三、兴德公司是否应对***结欠****的债务承担连带责任。四、云捷公司是否结欠兴德公司工程款及相应的数额。

关于争议焦点一，一审法院认为：兴德公司与云捷公司签订的《建造办公楼和车间修缮委托施工及安全协议》上，除了加盖兴德公司的公章外，***作为兴德公司的代表进行了签字，涉案工程的结算明细上也加盖了兴德公司的公章，并由***签字，云捷公司的部分工程款也直接支付给***。兴德公司认可***挂靠在其公司，****对此无异议，兴德公司陈述上述工程是***与云捷公司谈妥后由其公司加盖了公章，可以表明涉案工程是***借用兴德公司的名义与云捷公司签订的施工合同，因此，***是涉案工程的挂靠人，兴德公司是涉案工程的被挂靠人。

关于争议焦点二，一审法院认为：***于2019年2月23日出具欠条载明：今欠****做叶东风家门窗款148800元。云捷公司虽然不认可门窗工程由****实际施工，但认可涉案工程建造时，叶东风在施工现场给予技术指导。****从事门窗制作安装业务，审理中，****提供了云捷公司办公楼门窗的尺寸、数量明细清单，云捷公司陈述与其公司办公楼门窗尺寸有多处不符，但未明确说明哪些地方不相符。为此，法院组织各方当事人到云捷公司的办公楼进行现场勘察和测量，但云捷公司阻挠进行勘察和测量，应由云捷公司承担不利的法律后果。证人薛某也到庭作证云捷公司办公楼的门窗工程实际由****施工。综合上述证据，法院认定云捷公司办公楼门窗的制作和安装工程实际由****施工。由此可见，***借用兴德公司的名义承包了云捷公司的涉案工程，***又把涉案工程中的办公楼门窗工程违法分包给了****，****是云捷公司办公楼门窗工程的实际施工人。***结欠****门窗工程款148800元，事实清楚，证据充分，应承担给付义务。****主张从2019年2月24日起计算利息，符合法律规定，法院予以支持。***经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使自己的诉讼权利，不利后果由其自行承担。

关于争议焦点三，一审法院认为：挂靠人将工程转包或分包导致拖欠第三人工程款，第三人以挂靠人或被挂靠人为共同被告提起诉讼的，如挂靠人以自己的名义将工程转包或分包，应当由挂靠人承担清偿责任；如挂靠人以被挂靠人的名义将工程转包或分包，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。本案中，***虽然挂靠在兴德公司承包云捷公司的办公楼建造等工程，***承包涉案工程后，以自己的名义将云捷公司办公楼门窗工程违法分包给****施工，由此产生的民事责任应由挂靠人***承担，故****要求被挂靠人兴德公司承担连带责任，没有法律依据，法院不予支持。

关于争议焦点四，一审法院认为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《建造办公楼和车间修缮委托施工及安全协议》约定云捷公司在涉案工程全部完工后付至工程款的75%，余款分两年付清。云捷公司称工程没有经过竣工验收，于2019年5月前开始使用，尚有零星工程未完工。法院认为，因当事人均未提供证据证明涉案工程实际完工的时间，但双方于2018年10月27日进行了结算，故法院认定双方结算的日期即2018年10月27日作为涉案工程完工之日。涉案工程总造价为3929000元，截至2018年10月27日云捷公司应付至总工程款的75%，即2946750元，余款应当于2020年10月26日前付清。云捷公司于2018年10月27日前支付了工程款2930000元，于2018年10月27日后又支付了工程款324000元，合计已支付工程款3254000元，故云捷公司支付给兴德公司的工程款总额已经超过75%，25%余款的支付期限尚未届满。因此，****要求云捷公司在欠付工程款范围内承担责任，与事实不符，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向****支付门窗工程款148800元，并支付该款自2019年2月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回****的其他诉讼请求。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，云捷公司提交：1.账户变动提示短信，证明云捷公司于2019年4月11日向***转账支付14000元；2.收条、转账凭证及承诺书，证明云捷公司于2020年1月22日转账支付兴德公司300000元，兴德公司承诺再有***工人工资问题由他公司负责处理，工程款结余优先用于维修，维修款由双方共同确认结算或第三方审计结算。上述证据共同证明除一审查明的已付工程款外，云捷公司还支付了314000元，合计已付款3568000元。关于上述已付款的支付对象，根据云捷公司提供的付款明细表显示，除2018年9月6日的100000元、2019年1月30日的274000元、2020年1月22日的300000元支付给兴德公司程凌外，其余工程款均支付给***；根据云捷公司提供的收条，2019年1月30日的274000元，由***出具收条并指示将该款打到程凌卡上；兴德公司称上述三笔款项均用于支付***拖欠的工人工资，一审中其已提交工人出具的收条收据予以证明。

二审中，云捷公司陈述其于2018年开始使用涉案工程。

上述事实，有短信通知、收条、转账凭证、承诺书、付款明细表及当事人陈述等证据在卷佐证。

本案二审的争议焦点为：一、兴德公司是否应在欠付***工程款范围内对实际施工人****承担付款责任；二、云捷公司是否应在欠付兴德公司工程款范围内对实际施工人****承担付款责任。

关于争议焦点一，本院认为：涉案办公楼施工工程，大部分工程款由云捷公司直接支付给***。云捷公司主张支付给兴德公司的三笔工程款中，2019年1月30日的274000元由***出具收条并指示将该款打入程凌账户，应当认定该款亦系支付给***；其余两笔共计400000元，结合二审中云捷公司提供的承诺书以及一审中兴德公司提供的工人出具的收条收据等证据，无法得出兴德公司存在欠付***工程款的事实，故****要求兴德公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为：根据云捷公司与兴德公司之间施工协议约定的付款节点，目前全部工程款均已届清偿期，云捷公司尚结欠兴德公司工程款361000元，而本案****的工程款为148800元，故云捷公司应在欠付兴德公司工程款范围内向****承担付款责任。云捷公司抗辩涉案工程存在诸多质量问题，但未提供证据予以证明，结合兴德公司出具的承诺书载明维修款应由双方共同确认结算或第三方审计结算，但目前并未发生维修事实，故本院对云捷公司的该抗辩意见不予采纳。云捷公司还抗辩涉案工程未经竣工验收，但因其已实际使用涉案工程，故付款条件已经成就，本院对该抗辩意见亦不予采纳。

综上所述，由于二审发生新的事实，即工程余款已届支付期限，故****的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江阴市人民法院（2019）苏0281民初9152号民事判决第一项；

二、江阴市云捷机械有限公司在欠付江阴市兴德建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述第一项***的付款义务承担连带责任；

三、驳回****的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3276元、财产保全费1345元、公告费920元，合计5541元（****已预交），由***负担（***于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付****）；二审案件受理费3276元、公告费300元，合计3576元（****已预交），由云捷公司负担（云捷公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付****）。

本判决为终审判决。

审判长　　吕杰明

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年一月二十日

书记员　　曹　蕾