***、温州宏源建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申2368号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1986年2月5日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：温州宏源建设集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道吹台广场商务楼2幢13层、14层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 原审第三人：喀什**劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦21层2115号。 法定代表人：**浏，该公司经理。 原审第三人：***，男，1993年11月26日出生，住新疆维吾尔自治区博乐市。 再审申请人***因与被申请人温州宏源水电建设有限公司（以下简称宏源公司）及原审第三人喀什**劳务有限公司（以下简称**劳务公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2021）新31民终2128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，原审认定事实不清、适用法律错误。一、案涉工程为荒地干渠防渗改建工程，砂石料作为主要建材一般占工程造价的45％。宏源公司在原审中提交的支付凭据中砂石料款仅为90万元，与发包人《工程进度报表》中载明的砂石料工程量48000方有较大差距，原审法院未查明工程量及相应砂石料款项支付事实。***有运输合同、收货单、转账记录、收据等新证据证明案涉工程砂石料由其采购、垫付货款。二、***并未与发包人签订合同，与宏源公司系建设工程转包合同关系，原审法院将宏源公司与发包人之间签订的承包合同价款作为***与宏源公司工程结算依据属于事实认定错误，且宏源公司提交的付款凭据无法证实系用于案涉工程，原审法院确认宏源工程已付工程款1186余万元无事实依据。三、在***与宏源公司对工程造价存在较大争议情况下，原审法院既不采纳***委托评估作出的工程造价鉴定报告，亦未向双方释明或依职权启动司法鉴定，属于程序违法。四、在***与宏源公司均对案件事实和基础法律关系有争议提起上诉的情况下，本案并不属于可以不开庭审理的范围，二审法院采取书面审理本案，适用程序错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，申请再审。 宏源公司提交意见称，一、***的再审申请已超过法律规定的六个月期限，应当裁定驳回申请。二、宏源公司对***提交的运输合同、收货单等所谓新证据均有异议，且上述证据均形成于原审庭审前，其逾期提供且不存在可成立的理由，不应予采纳，所谓的新证据不能推翻原审判决认定的事实。二审法院采取了询问方式对案件事实进行调查，对双方辩论权给予充分保障。***主张的其他再审理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二至十三项规定，不属于再审审查范围，应裁定驳回申请。 本案再审审查期间，***提交四组证据：一、九十二本收据、收据填票人***、***、***书面证言以及载明案涉工程二标段收据照片，拟证明***负责管理案涉工程一标段及二标段砂石料和机械；案涉工程一标段与二标段区分管理。二、经发包、承包、监理三方签字**的案涉工程一标段2017年8-9月，2018年9月、11月工程进度报表四份，拟证明案涉工程一标段砂石料和机械的总工程量、进度完成工程量以及相应的工程款结算情况。三、欠条六份，***、***借记卡账户明细清单各一份、微信转账截图二十五张、证人***、***、***书面证言三份，现金支付砂石料款照片五张以及（2021）新32民终321号、（2021）新01民终2597号判决书两份，拟证明宏源公司在新疆承包其他工程，案涉付款回单款项相关材料并非用于案涉工程；***通过转账、现金等方式购买案涉工程一标段砂石料，尚有部分款项未付清。四、法院诉讼案件传票及起诉书各两份、证人阿布都克热木·**提、亚库普·伊敏尼亚孜书面证言两份、微信转账截图两份，拟证明***支付案涉工程一标段施工机械费用。上述四组证据拟综合证明案涉工程一标段砂石料由***采购，机械费用亦由其支付，原审法院认定宏源公司已付案涉工程款1，184万余元事实错误。宏源公司质证认为，除对工程进度报表、借记卡账户明细清单、民事判决书以及法院诉讼案件传票真实性、合法性无异议外，对其余证据的真实性、合法性均有异议，对四组证据关联性均有异议。收据系个人签署，是否本人签署、签署时间及载明的砂石料运载量是否属实、是否用于案涉工程均无法查实；书面证言证人均与***存在利害关系，证明力低；工程进度报表仅能证明施工进展情况，工程尚未竣工结算，不能证实案涉工程砂石料等工程量；借记卡账户明细清单中现金支取流水不能证明用途，砂石料采购支出不能证明用于案涉工程；微信转账截图真实性、关联性无法查实；民事判决书系宏源公司另案纠纷，与案涉工程无关。以上证据均不能证明原审认定事实错误，不能推翻原审认定事实。本院对前述证据的认证意见在本院认为部分予以评述。 本院经审查认为，根据***的再审申请，本案审查的重点为二审法院判令宏源公司向***支付剩余工程款66万余元是否有事实和法律依据以及***提交的新证据是否足以推翻原判决。 一、二审法院判令宏源公司向***支付剩余工程款66万余元是否有事实和法律依据 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”在建设工程施工合同纠纷中，根据谁主张、谁举证的基本原则，承包人主张工程款，需就其已经完成了案涉工程承担举证责任。实践中，由于建设工程施工合同履行具有工期长、参与主体多等特点，发包人、承包人、实际施工人均可能向工人、供货商支付相关费用，相关费用由谁支付、价款是否合理、相关交易是否实际发生且用于案涉工程均可能引发争议。规范的行为方式，对于避免事后争议的发生具有重要意义。由于相关工程由承包人现场负责，除明确约定承包人只负责劳务部分且并非按照固定总价计费的情形外，即便双方明确约定由发包人提供材料，发包人仍不仅需要就所需供材数量等情况经过承包人的确认，而且在材料进场后交付给承包人时也应及时保留签收确认的证据。否则，在相关事实真伪不明的情况下，应当由发包人承担举证不能的不利后果。质言之，发包人主张其为工程施工支付部分材料款、设备租赁费等要求从应付工程款抵扣的，需要证明相关费用经得了承包人的同意或者追认，否则不予支持；发包人可以证明相关费用确由其支付，用于工程施工并属于合理费用，且承包人不能证明相关费用由承包人实际支付的除外。具体到本案中，宏源公司主张其为工程支付材料款、设备租赁费等，***亦主张其购买并支付了砂石料款、机械租赁费。二审法院根据在案证据认定发包人拨付工程款1，251万余元，宏源公司已就案涉工程支出款项为1，184万余元，并据此判令宏源公司向***支付剩余工程款66万余元。本院认为，***作为案涉工程实际施工人向宏源公司主张其垫付的人工、材料、机械费等工程成本投入404万余元，原审判决关于***已垫付施工成本费用及宏源公司欠付工程款的基本事实不清，依据不足。具体分析如下： 首先，本案中，宏源公司认可***为案涉工程实际施工人，亦认可案涉工程部分施工材料、机械租赁、劳务系由***负责。***在一审中提交价格评估报告，拟证明其施工工程造价771万余元。因该报告系其单方委托出具，一审法院因其不具有客观、公正性，未作为案涉工程价款的结算依据。宏源公司抗辩其已就案涉工程施工支出各类款项1，186万余元，但仅向一审法院提交了相关款项付款回单。对前述款项，***仅认可向**劳务公司支付劳务费398万元及向***支付砂石料款30万元，其他款项均不认可。本院认为，宏源公司提交的付款回单载明支付金额为十万至一百万元等较大数额款项，备注用途栏仅载明“材料款”“货款”“机械租赁费”“柴油款”“维修费”等字样，并未标注案涉工程名称，亦未提交支付相应款项的供货合同佐证，亦无交货单等经***确认的证据。仅以付款回单不足以证明相应的材料已提供给实际施工人***用于案涉工程施工建设，宏源公司应当对此承担相应的不利后果。一、二审法院在对方当事人不予认可，且无相关证据佐证前述款项系用于案涉工程支出的情况下，仅以付款回单认定宏源公司就案涉工程施工成本支出的事实，依据不足。 其次，根据一、二审查明事实，发包人与宏源公司签订案涉《水利水电工程施工合同》。案涉工程虽未验收结算审计，但已交付使用，发包人已向承包人宏源公司拨付工程进度款1，251万余元。***作为实际施工人，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，宏源公司应以向***支付工程款的方式返还财产。一、二审法院在未查明***已施工工程量及投入成本的情况下，仅依据发包人已拨付工程款与承包人宏源公司已向案外人支付款项差额认定欠付***工程款，理据不足。 最后，案涉工程以砂石料为主要建材的项目有砂砾石垫层、现浇板及黄土戈壁等。本案中，发包人拨付工程进度款已达到合同约定的95％，一定程度上证实发包方确认的已完工程量至少为95％以上。经初步审查，***提交的案涉工程《工程进度结算报表》系经发包、监理及宏源公司确认，其中载明以砂石料为主要建材的砂砾石垫层项目截至2018年11月29日累计完成比例100％，完成量39，321.25m³，金额达3，037，566.55元，即案涉工程施工成本仅砂石料部分至少为303余万元，而一审法院认定宏源公司就案涉工程支付的各类款项1，101万余元中砂石料支出除向***支付的30万元外，向案外第三人支付的砂石料款项仅为60万元，与案涉工程砂石料施工量合同金额明显不符，一审法院认定宏源公司就该工程施工支出各类款项1，101万余元，与前述事实存在矛盾。 二、***提交的新证据是否足以推翻原判决 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案再审审查阶段，***提交了砂石料运载量收据、书面证人证言、《工程进度结算报表》、欠条、借记卡账户明细清单、微信转账截图等证据，用以证明其自行组织施工、购买案涉工程施工所用砂石料、租赁机械、发放工人工资等施工成本。以上证据虽部分内容仅是手写、部分书面证言证人系***雇佣，与***有利害关系，但砂石料运载量收据载明案涉工程，记载日期系在案涉工程施工期限内，载明的运载砂石料车牌号码与发放运费的车辆号码能够印证，累计运载砂石料量与案涉工程砂石料用量基本相符。且欠付砂石料及机械租赁费欠条与相应砂石料供应商书面证言、提供机械租赁方书面证言相符，金额亦与借记卡账户明细清单、微信转账截图印证，故以上证据相互佐证，间接形成证明链条。综上，结合前述分析，***关于其有新证据足以推翻原判决的再审申请理由，依法成立。本案应进一步查明***实际完成工程量及工程造价，对宏源公司欠付工程款数额作出认定。 综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项规定应予再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款规定，裁定如下： 一、指令新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长　李　　　　　　李 审 判 员　马　　 小　　 菊 审 判 员　王　　　　　　迅 二〇二三年三月十日 法官助理　杜　　　　　　倩 书 记 员　沙热古丽·达吾提