四川南苑建设有限公司、日照荣凯建设工程有限公司（原日照市荣凯市政工程有限公司）等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终167号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川南苑建设有限公司，住所地四川省泸州市南光路21号5幢2楼，统一社会信用代码91510500204711912X。

法定代表人：向勇，经理。

委托诉讼代理人：简春华，四川平通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照荣凯建设工程有限公司（原日照市荣凯市政工程有限公司），住所地山东省日照市东港区秦楼街道烟台路以西山东路北侧安泰广场001幢01单元705号，统一社会信用代码91371102064362844T。

法定代表人：夏荣，执行董事。

委托诉讼代理人：张茂伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。

原审被告：日照神州天立教育咨询有限责任公司，住所地山东省日照市北经济开发区管委办公大楼707室，统一社会信用代码91371121MA3PDYK226。

法定代表人：吴强，执行董事。

上诉人四川南苑建设有限公司（以下简称南苑公司）因与被上诉人日照荣凯建设工程有限公司（原日照市荣凯市政工程有限公司，以下简称荣凯公司）及原审被告日照神州天立教育咨询有限责任公司（以下简称天立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2020）鲁1121民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南苑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回荣凯公司的诉讼请求；3.改判荣凯公司返还南苑公司691114.68元及其资金占用利息（按中国人民银行同期贷款利率的二倍支付至付清止），支付上诉人维修费用573824元；4.一审、二审诉讼费用由荣凯公司承担。事实和理由：一审判决对工程款金额、鉴定结论、工程逾期时间、工程质量、维修金额的认定均存在错误。

荣凯公司辩称，南苑公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院对相关事实已经查明并认定，荣凯公司无意见。

天立公司述称，没有意见。

荣凯公司向一审法院起诉请求：1.判令南苑公司支付工程款603025.62元，并自2020年1月20日开始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项支付为止；2.判令天立公司在南苑公司欠付荣凯公司工程款及利息损失范围内承担连带支付责任；3.诉讼费由南苑公司和天立公司承担。

天立公司辩称，1.天立公司与荣凯公司无任何合同及经济往来，根据合同相对性，应当由合同相对方履行权利义务。2.荣凯公司地基工程发生质量问题。自2020年7月起，由荣凯公司施工的日照天立学校风雨球场及周围陆续地基出现大面积沉降，导致回填土上层结构出现0.3cm以上开裂超过30处，整体高差沉降超过30cm。地基沉降事故发生后，天立公司及案涉工程设计单位四川恒宇土木建筑设计院有限公司、监理单位山东万信项目管理有限公司、总包单位南苑公司一起展开调查并得出结论：此次质量事故原因为荣凯公司在进行土石方回填时未对回填区域表层土及植物进行清除；荣凯公司回填时未按规范进行分层夯实；荣凯公司在该区域回填完成后未提供回填数据及未组织工作面专项验收。2020年日照恒泰勘察院有限公司就日照天立学校风雨球场及周围地面沉降、开裂进行现场勘查分析，结论为荣凯公司未按照规范要求进行分层夯实处理是事故发生的主要原因。天立公司曾多次要求南苑公司通知荣凯公司进行维修整改，但荣凯公司一直拒绝推诿。为保证在校师生人身和财产安全，由总包单位南苑公司寻找第三方单位对事故工程进行了维修整改。

南苑公司辩称，2019年，南苑公司与荣凯公司签订了《日照天立学校一期土石方工程专业分包施工合同》，其中合同第三条对工期作出明确约定；第五条第(二)项、第十四条对合同最终总价的结算方式作出明确约定；第十三条第(3)项对工期违约作出明确约定。后在实际施工过程中由于部分现场不具备施工条件被迫变更的施工图纸，导致工程量有所减少，南苑公司对变更后的图纸进行了盖章签字确认，并按变更后的工程量进行了实际施工作业，根据荣凯公司2020年6月28日向南苑公司提交的工程结算资料，荣凯公司也承认该工程在未扣除工期逾期违约金的情况下结算金额为1788787.55元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”规定，南苑公司与荣凯公司间工程量应以双方共同确认的施工图为依据。截止目前为止，南苑公司已付荣凯公司工程款共计1487500元，但荣凯公司的工期逾期87天，工期逾期违约金为835000元，由此南苑公司并未拖欠荣凯公司工程款，反而超付，故荣凯公司应按合同约定退还超付工程款691114.68元，并按中国人民银行同期贷款利率的二倍向南苑公司支付超付工程款项的资金占用费至付清该款项为止。自2020年7月起，由荣凯公司施工的日照天立学校风雨球场及周围陆续出现了大面积沉降，导致回填土上层结构出现0.3cm的开裂超过30多处，整体高差沉降超过30cm。因该工程尚在质保期内，南苑公司曾多次函告荣凯公司限期维修整改，但其一直拒绝处理。由于当时已开学，为保障师生安全，南苑公司根据施工合同约定寻找第三方对所有回填沉降部位进行返修处理，目前返修工程正在进行中。综上，南苑公司认为施工合同系双方真实意思表示，双方均应对合同约定的条款认真履行完成，但荣凯公司在工期严重滞后、工程出现质量问题拒绝返修的情况下，反而通过恶意诉讼的方式要求南苑公司支付工程款无任何事实与法律依据，请求法院依法驳回荣凯公司的诉请，以维护南苑公司的合法权益。

南苑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令荣凯公司退还南苑公司超付工程款691114.68元，并按中国人民银行同期贷款利率的二倍支付超付工程款项的资金占用费，直至该款项付清止；2.判令荣凯公司支付返工维修费用573824元，违约金573824元(因返修尚未完成，此费用为目前已发生费用，最终以实际发生的费用为准)；3.判令荣凯公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：超付工程款事实同答辩意见所述。沉降事实发生后，南苑公司寻找第三方对所有回填沉降部位进行返修处理，目前已发生返修费用573824元，但因尚未完全返修完毕，最终已实际发生费用为准。根据合同约定荣凯公司应支付一倍的维修费用作为违约金。

荣凯公司对反诉辩称，根据合同约定，涉案工程牵扯交叉施工，荣凯公司施工的前期、后期均有其他施工单位，根据合同约定，如果出现质量问题，后续工续是不得开展的；南苑公司因质量问题联系荣凯公司后，荣凯公司张茂伟到现场看过，当时南苑公司钢结构主体、地坪全部完工，现场出现的问题并非荣凯公司造成的。

一审法院认定事实：2019年10月份左右，荣凯公司作为乙方与作为甲方的南苑公司补签《日照天立学校一期土石方工程专业分包施工合同》。双方约定：1.工程名称：日照天立学校一期土石方工程。2.承包范围：日照天立学校一期地块开挖边线范围内大场平开挖及基坑开挖工程所包含所有工作内容。3.工期要求：计划进场日期2019年8月31日（具体开工时间以发包人提前书面通知为准），计划完工日期2019年9月30日，土石方工程工期30日历天。4.工期延误：因以下原因造成工期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延：……（3）甲方同意工期顺延的其他情况，（4）不能移交工作面。5.工程量：土石方工程量按甲方提供的原始地形标高、竖向设计标高以及开挖方案、永临道路方案、临设方案进行测算，甲乙双方核实无误后，实行工程量包干（完工后只按图纸设计要求验收，不再对量进行收方）。具体包干工程量详见甲乙双方核实确认工程清单量。6.工程价款：本工程采用综合单价法报价，根据图纸计算清单工程量暂定包干总价为2150026.41元，最终价格以结算总价为准。7.工程量收方：必须有甲方现场工程师一名、现场造价师一名以上人员和监理人员共同参加收方签字为有效收方单。8.工程款支付：（1）土石方工程完成总工程量50%，乙方向甲方申报已完成产值及付款申请，甲方在收到乙方付款申请并审核同意后15个日历天内支付至已完工工程审核价款的70%；（2）工程完工验收合格，甲方在收到乙方付款申请并审核同意后15个日历天内支付至已完工工程审核价款的85%；（3）工程验收合格并办理结算审定手续（含变更签证结算）后30个日历天内付至结算总价款的97%，剩余总价款3%作为保修金（不计息），质保金2年后地面无重大沉降开裂时退回；（4）超付条款：甲乙双方在合同履行过程中、办理结算过程中或结算办理完毕后，根据审计结果确认的实际付款比例超过合同约定付款比例的，乙方同意在甲方发出书面通知后10个日历天内退换超付款项，乙方逾期退还的，应按同期中国人民银行贷款利率的二倍向甲方支付该笔款项的占用费。9.质量及检验标准：（1）工程内部验收：工程完工并提报完工验收资料十五个工作日内通知甲方及相关部门进行工程内部验收，甲方按规定组织验收；验收合格，由甲方签发验收报告，乙方应立即清理工程现场，办理工程移交手续；（2）质量对赌机制：……质保期内回填土石方部分不均匀沉降，导致回填土上结构面层开裂裂纹不得超过0.3cm，且球场因不均匀沉降产生的裂纹不得超过5处……如未满足上述质量要求，每出现一次，乙方向甲方支付违约金1万元（以甲方签发的单证为准，直接在工程结算款或保修金中扣除，不足部分由乙方另行支付，不须乙方签字认可）。10.甲方委派李永黔为工程负责人，乙方委派张茂伟为现场施工负责人。11.工期违约：经甲方项目经理签字确认属于发包人原因的不作为乙方工期违约。除此以外的原因乙方均须承担工期违约责任，如乙方不能按期进行开工或逾期完工，逾期5日内，每逾期一日，乙方支付5000元/日违约金；逾期6至10日内的，每逾期一日，乙方支付8000元/日违约金，并赔偿甲方损失；逾期10日以上，每逾期一日，乙方支付10000元/日违约金，并赔偿甲方损失。11.工程质量违约：因质量原因造成路基沉降、排水管开裂、回填沉降等，质量保修期内（回填区域上部结构由乙方单位施工情况），乙方负责返工返修，如乙方不能在规定时间内到场维修或拒绝返修的，甲方可另行安排其他人返修，费用由乙方承担并支付返修费1倍的违约金。12.质保期：本工程整体验收合格后，乙方负责验收后回填碾压部分2年内的质量保修，乙方在质量保修期内按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。乙方接到甲方委托的物业公司通知后24小时内必须组织人员到场保修。乙方超过24小时不能到场保修，由甲方物业公司组织人员维修，产生维修费及相关费用经用户及甲方委托的物业公司签字后在乙方保修金中扣除。13.保修金为工程结算价的3%。

2019年9月4日，南苑公司工作人员李露向荣凯公司发送工作联系函，荣凯公司根据该工作函要求于2019年9月8日组织相关机械进场施工。荣凯公司分别于2019年10月19日、2019年10月20日、2019年10月25日、2019年10月27日对涉案工程的北侧路口、400球场、男生宿舍道路、风雨球场、男生宿舍、国学堂、女生宿舍、食堂、中学教学楼、门卫、招生办、400米球场至食堂和中学教学楼的道路、综合楼进行工作面移交。南苑公司于2019年12月24日对涉案工程400m运动场东侧网球场设计作出变更，现场变更工作联系单中载明：项目现状为土方，签证原因为设计变更引起，原分部分项工程已实施。2019年12月25日，南苑公司对涉案工程进行内部验收。2020年4月11日，荣凯公司向南苑公司及天立公司出具《日照天立学校一期土石方工程结算汇总表》，其中载明涉案工程款为1788787.55元（含变更后的工程款）；2020年6月28日荣凯公司向南苑公司出具结算资料后附工期说明，载明：荣凯公司接南苑公司项目部通知于2019年9月8日组织相关机械正式进场开工，在施工过程中因政府林业用地赔偿问题导致村民扰乱施工现场，荣凯公司断断续续停工20天。涉案全部工程已于2019年10月27日竣工并完成移交，内部验收表上的验收时间为2019年12月25日。工期说明后方，南苑公司工作人员李露书写“由于林业用地及一期地块内赔偿事宜导致现场阻工、停工，故同意延期”并签字；南苑公司现场负责人李永黔书写“荣凯停工期间共五天属于非发包人原因，不同意该五天的延期”并签字，落款时间为7月20日。庭审中，南苑公司认可同意延期15天的事实。另查明，南苑公司已向荣凯公司支付工程款1482500元。经荣凯公司申请、南苑公司同意，一审法院于2021年3月22日委托山东金丝堂工程造价咨询有限公司对涉案土石方工程的工程量进行评估。2021年7月16日，山东金丝堂工程造价咨询有限公司出具《日照天立学校一期土石方工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：本项目鉴定工程造价2150026.41元，并附工程造价汇总表，汇总表对涉案土石方开挖、土石方回填、场内转运到远期堆放、截水沟等项目的工程量和工程造价进行详细说明。荣凯公司对鉴定意见书无异议。南苑公司不认可鉴定机构出具的鉴定意见书，认为：1.荣凯公司与我方签订的合同系双方真实意思表示，根据合同约定，涉案工程采用综合单价法报价，根据图纸计算清单工程量暂定包干总价，最终价格以结算总价为准，所以根据我方鉴定时提交的各方盖章确认的图纸，即使是按合同第四条写到的工程量不收方也应当按照双方确认的图纸中的工程量的价款，而不是鉴定报告中所得出的结论。2.根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》相关规定，当事人对工程量有争议的，应当对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录过程产生的文件及施工形成的结算报告进行取证，而在本案鉴定中，我方从未接到鉴定机构来电要求查看现场等。3.鉴定机构未综合考虑南苑公司提供的鉴定依据，即施工图纸。而仅是对涉案合同的文件进行了阐述，其鉴定明显只依据合同及招标文件的说法，并未结合实际，不符合相关法律法规。4.根据荣凯公司在施工完成后向南苑公司提交的结算资料，其自认施工合同总价为1788787.55元，而非合同中写明的暂定金额。5.荣凯公司申请对涉案工程的工程量进行评估，而鉴定机构得出的鉴定结果是造价鉴定，明显超出申请鉴定的范围。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。荣凯公司与南苑公司签订的《日照天立学校一期土石方工程分包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。

本案争议焦点为：一、涉案工程的工程价款；二、荣凯公司是否存在延误工期的情况；三、荣凯公司的施工是否存在质量问题；四、天立公司是否承担连带责任。

一、涉案工程的工程价款。

《日照天立学校一期土石方工程分包施工合同》约定，涉案工程采用综合单价法报价，最终价格以结算总价为准；同时约定实行工程量包干，完工后只按图纸设计要求验收，不再进行收方。因南苑公司对该合同暂定工程款不予认可，荣凯公司申请鉴定。山东金丝堂工程造价咨询有限公司通过鉴定认定涉案工程造价为2150026.41元，并对涉案工程的工程量、工程造价进行分项详细说明，足以证实其工程造价的可靠性，一审法院予以采信。南苑公司对该鉴定意见书不予认可，但提供的证据不足以推翻鉴定意见书的结论，故对南苑公司的主张一审法院不予支持。

根据施工合同约定，结算总价款的3%作为保修金，2年后地面无重大沉降开裂时退回。至本案审结时，涉案工程尚不足两年，故保修金64500.79元南苑公司暂不予支付。

南苑公司主张已支付荣凯公司工程款1487500元，但未提交证据证实，荣凯公司庭审中自认南苑公司已支付工程款1482500元，一审法院予以确认。南苑公司还应支付荣凯公司工程款603025.62元。

南苑公司反诉要求荣凯公司退还超付工程款691114.68元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、荣凯公司是否存在延误工期的情况。

荣凯公司根据南苑公司通知于2019年9月8日进场施工，合同约定工期为30天，根据工期说明及南苑公司陈述，一审法院认定工期顺延为15天，故荣凯公司的应完工时间为2019年10月22日。荣凯公司提供的工期说明载明其已于2019年10月27日全面施工完毕并完成移交。南苑公司的涉案工程现场负责人李永黔只对延期的天数提出了异议，对全面施工完毕的日期并未提出异议，一审法院认定涉案工程的实际完工日期为2019年10月27日。由此，一审法院确认荣凯公司逾期五日，根据施工合同约定，逾期五日以内支付5000元/日违约金，荣凯公司应支付南苑公司违约金25000元。

三、荣凯公司的施工是否存在质量问题。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。南苑公司主张荣凯公司施工的涉案工程存在质量问题，导致操场地面出现多处沉降，南苑公司进行返工维修并支付维修费573824元，但南苑公司提交的调查汇报及开裂分析报告系其单方面作出，荣凯公司对此不予认可，南苑公司提交的银行回单及民工工资发放表复印件亦无法证实与南苑公司主张存在关联性，故对南苑公司提交的调查汇报、开裂分析报告及银行回单、工资发放表等证据，一审法院不予采信。经一审法院释明后，南苑公司放弃对涉案工程沉降原因申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。

综上，南苑公司要求荣凯公司支付返工费用573824元及违约金573824元的反诉主张，一审法院不予支持。

四、天立公司是否承担连带责任。

庭审中，荣凯公司未提交证据证实南苑公司与天立公司是否就涉案工程的工程款进行结算，根据南苑公司陈述，涉案工程尚未完工，工程价款尚未完全结算，但天立公司已支付南苑公司部分工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定仅针对转包或者违法分包的情形，本案荣凯公司合法分包涉案工程，不适用该规定。荣凯公司要求天立公司对本案所欠工程款承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。

五、利息计算。

施工合同约定，工程验收合格并办理审定手续后30日内付结算总价款的97%。根据庭审查明的事实，荣凯公司于2020年4月11日向南苑公司出具了工程结算汇总表，但双方就工程款金额结算审定时并未达成一致，且因延误工期，荣凯公司应支付南苑公司违约金25000元，故一审法院认定利息以578025.62元为基数，自2020年9月29日（荣凯公司起诉之日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

综上，南苑公司实际欠付荣凯公司工程款共计578025.62元（工程款603025.62元-违约金25000元）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。荣凯公司与南苑公司签订的《日照天立学校一期土石方工程分包施工合同》合法有效。该合同约定，涉案工程实行工程量包干。完工后只按图纸设计要求验收，不再对量进行收方。涉案工程价款采用综合单价法报价，根据图纸计算清单工程量暂定包干总价为2150026.41元，最终价格以结算总价为准。因南苑公司对该合同暂定工程款不予认可，双方均同意对工程价款进行鉴定，一审法院依荣凯公司申请，依法委托鉴定机构确认涉案工程造价为2150026.41元。南苑公司提供的证据不足以推翻鉴定意见，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。

根据双方提供的证据，一审法院确认南苑公司已支付工程款1482500元，扣除保修金64500.79元，一审法院确认南苑公司还应支付荣凯公司工程款603025.62元并无不当。南苑公司主张荣凯公司退还超付工程款691114.68元，无事实和法律依据，一审法院不予支持亦无不当。根据工期说明及南苑公司陈述，涉案工程工期顺延15天，一审法院确认荣凯公司施工工期逾期5日，应支付南苑公司违约金25000元并无不当。南苑公司主张因涉案工程存在质量问题，荣凯公司应支付维修费573824元，但南苑公司所提供的证据不足以证实其主张，且放弃申请司法鉴定，一审法院对其主张不予支持并无不当。综上，一审法院认定南苑公司应支付荣凯公司工程款578025.62元及相应利息并无不当，本院予以确认。

综上所述，南苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10711元，由上诉人四川南苑建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张卫华

审判员　　杨荣国

审判员　　李　红

二〇二二年四月十二日

书记员　　王　琦