湛江市港城建设工程公司、广东海洋大学建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）粤08民终338号

上诉人湛江市港城建设工程公司（以下简称“港城公司”）因与被上诉人广东海洋大学（以下简称“广东海大”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人港城公司的委托诉讼代理人冯国文，被上诉人广东海大的委托诉讼代理人陈伟斌、张补联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

港城公司上诉请求：一、改判撤销一审判决的第一、第三、第七项；二、判令广东海大赔偿工程预付款722221.29元自2005年9月4日起至2017年12月4日按银行同期贷款利率计算的利息损失619304.76元给港城公司；三、判令广东海大赔偿合同履行的预期利润1083331.93元、补充协议书履行的预期利润525000元给港城公司；四、广东海大赔偿机械设备投入损失1117928.01元及利息363997.36元、施工班子人员窝工工资损失1272456元及利息757365.81元给港城公司；五、广东海大负担所有案件受理费。事实和理由：一、一审判决确认广东海大与港城公司签订的《广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工合同补充协议书》（以下简称“补充协议书”）无效是错误的。该合同是一份独立的合同，符合法律规定的生效要件，且合同涉及的由当事人议定安排的350万元工程属于无需招标的另案工程，是广东海大职权范围内可自行决断处理的事项。即该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法有效。广东海大最根本的错误在于对《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条认识错误。这两条法规的法意是指招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即是指招投标工程本身这一工程的内容及价款等实质性内容不得再行订立背离合同的其他协议。本案广东海大与港城公司所签订的补充协议，虽名为补充协议书但实质是一份独立的协议。因为该补充协议书所指的350万元工程是另案独立工程，并不是本案招投标工程。其内容与本案工程没有实质关联。二、一审判决第三项缺乏事实根据和法律依据。本案是广东海大诉请拆除临时用房，恢复场地原状，其依据及理由是基于《广东海洋大学霞山校区霞山宿舍楼一期建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）无效，港城公司要负清场责任而提出的诉求。但本案已经审理确认施工合同是有效的，广东海大是违约方，在合同有效的情况下，广东海大不仅无权要求港城公司拆除临时用房，相反，广东海大对其因违约而给港城公司造成的损失还应当承担赔偿责任。三、关于港城公司要求赔偿工程预付款利息损失619304.76元的诉求，一审判决不予支持是错误的。首先，港城公司的此项诉求是要求赔偿工程预付款722221.29元的利息损失，而不是工程预付款损失和利息损失；其次，在施工合同依法有效的情况下，广东海大本应依合同约定支付工程10%的预付款，但广东海大因校园建设方向转变，不再实施本案工程，也不履行合同义务，实属严重违约。因此，广东海大应支付由此产生的工程预付款利息损失。四、一审判决对港城公司请求履行合同的预期利润1083331.93元及履行补充协议书的预期利润525000元的诉求不予支持是错误的。首先，涉案的施工合同及补充协议书均是有效的合同，合同的中标价也只是暂定的合同价款，在合同的专用条款第12.1条也明确合同价款采用可调价格合同方式确定。即依法依约，涉案工程只要正常实施，港城公司都应当有合法的预期利润。由于广东海大违约，广东海大应当赔付合同履行的预期利润；其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条对违法应当赔付预期利润有明确规定，一审判决不予支持实为违法，二审法院应予以纠正。五、一审判决对于港城公司投入的机械设备损失和施工班子人员窝工损失不支持不符合事实和法律规定，应予以纠正。港城公司中标本案工程后就支付了履约保证金，着手组建了施工班子和准备机械设备，相应相关的设备已进场，已是准备随时开工的工作状态。综上，一审判决认定事实错误，实体处理错误。请求二审法院支持港城公司的上诉请求，维护港城公司的合法权益。

被上诉人海洋大学辩称，一、补充协议书是以额外给予港城公司补偿工程的方式变相地改变了施工合同项下的工程中标价，补充协议书违反法律的强制性规定，是无效的合同。第一，关于港城公司拒绝以中标价与广东海大签订施工合同的事实。2005年7月20日，经公开招标，港城公司以下浮－20.6%的报价7222212.85元中标广东海大招标控制价为9212005.27元的广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程。2005年12月14日，广东海大收到港城公司《关于广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程有关问题的请示》，该请示的落款时间是2005年10月20日，这日期在港城公司领取中标通知书之前，即港城公司在领取中标通知书之前就打算不按照中标价签订施工合同。港城公司在该请示中称总造价下浮21.6%进行承包是不可能实施的，为尽快保质、保量完成项目的施工任务，特向贵校请示该项工程的中标下浮率系数是否可参照市建设局评标定标方法合理代价二次平均法试行后所确定的最低下浮价（－12%）签订合同。对于港城公司违背中标价的行为，广东海大向港城公司发函予以拒绝（黄彩云于2006年1月6日签收了该函件），要求港城公司在接到函后10天内与广东海大签订施工合同。但港城公司以中标价太低，其没有利润不能做为由仍拒绝以中标价签订合同；第二，关于港城公司要求广东海大给其安排其他工程项目作为对其补偿的事实。为了能够尽快签订施工合同，广东海大同意港城公司提出安排其他工程给港城公司承建以作为补偿的要求。2006年2月28日，广东海大与港城公司签订一份《备忘录》；2006年4月25日，广东海大向湛江市建设局去函（《广东海洋大学申请召开协调工作会议的函》）；2006年6月15日，湛江市建设局主持协调会达成两点意见：一是同意将该工程的护壁桩工程交由港城公司承建；二是其他工程项目由广东海大自主决定由港城公司承建。由于护壁桩工程造价为171万元，需经公开招标确定施工单位。而护壁桩工程因未经公开招标，故不能交由港城公司承建。因此，《备忘录》关于将护壁桩工程交由港城公司承建的约定就不能实施。港城公司又要求广东海大增加安排其他工程项目。经反复谈判，也为了尽快签订施工合同，2008年1月15日，广东海大与港城公司签订补充协议书。由于护壁桩工程不可能交由港城公司承建，因此，补充协议书将校内不需要公开招标的工程建设项目的金额由《备忘录》的200万元提高到约350万元，增加了150万元，期限也由两至三年确定为三年，也进一步将工程建设项目细化为基建、装饰或者维修。补充协议书签订后的第二天2008年1月17日，港城公司与广东海大以中标价签订施工合同。从上述事实可见，港城公司中标后，拒绝以中标价签订施工合同，在其要求以下浮（－12%）签订施工合同的无理要求被拒绝后，港城公司又要求广东海大在中标项目之外另行安排其他工程项目交由港城公司承建，在双方签署《备记录》、补充协议书将补偿工程事项确定后，港城公司才与广东海大以中标价签订施工合同。因此，从形式和内容上看，虽然《备忘录》、补充协议书与施工合同是两份各自独立的合同，施工合同也是以中标价签订的，但是，在实质上，无论是《备忘录》，还是补充协议书都构成了签订施工合同的条件。《备忘录》、补充协议书是以给予港城公司补偿工程的方式改变了中标项目的中标价。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，补充协议书违反了法律的强制性规定，当属无效合同。二、港城公司要求广东海大赔偿工程预付款722221.29元的利息损失619304.76元没有事实根据和法律依据。港城公司该项请求是基于施工合同的约定，但是，该合同没有实际履行，不应当适用该合同第13条“签订施工合同并发出开工通知令后3个工作日后发包人向承包人预付暂定合同价款的10%”的约定。一审中，广东海大的诉求是请求解除施工合同，而一审判决也解除了该施工合同。依《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，涉案合同解除后，广东海大不承担向港城公司支付工程预付款的义务。故港城公司该项请求是没有依据的。三、港城公司要求广东海大赔偿施工合同履行的预期利润1083331.93元和补充协议书履行的预期利润525000元没有事实根据和法律依据。第一，关于预期利润1083331.93元的问题。港城公司在签订施工合同前已表示依中标价7222212.85元的下浮价率21%，而按照这样的造价承包是不可能实施的，并要求将下浮率调整为12%才肯签订合同。在港城公司的要求没有得到满足的情况下，又要求广东海大另外给其他工程项目作为补偿。港城公司在与广东海大签订补充协议书之后，才签订施工合同，这充分说明港城公司明知其按照7222212.85元总造价承建该工程存在亏损风险，而且，施工合同没有履行，又已经解除，港城公司要求预期利润没有理由；第二，补充协议书因违法而无效，项目没有确定，没有实际履行，港城公司基于补充协议书而要求预期利润525000元也是没有道理的。四、港城公司要求赔偿机械设备投入损失1117928.01元及利息363997.36元，班子成员窝工工资损失1272456元及利息757365.81元是没有根据和法律依据的。施工合同没有发出开工令，港城公司只是强行进场搭建了工棚等临时设施，工期没有开始计算，港城公司的机械、人员等也没有进场，不存在机械设备损失、人员窝工损失等。五、港城公司应当自行拆除搭建的临时施工工棚，恢复场地原状。港城公司在广东海大没有发出开工令的情况下，搭建了临时施工工棚，故一审判决要求港城公司拆除并无不当；六、港城公司要求广东海大赔偿各项经济损失的诉讼请求已经超过了两年的诉讼时效，也没有出现诉讼时效中断的事由，依法不应支持。第一，港城公司提起的损失赔偿请求属于债权请求权，受诉讼时效的限制；第二，施工合同于2008年1月17日签订，依港城公司单方说法是广东海大放弃工程建设，阻止工程施工，依其陈词则其至少于2008年就应当知道项目工程不具备继续施工的条件，即使依据施工合同约定的工期计算，港城公司于2010年也应当清楚项目工程不再建设，港城公司至少在2012年前应当提起诉讼；第三，补充协议书于2008年1月15日签订，依合同约定港城公司应当于2008年1月17日之后的三年内安排符合条件的工程给港城公司承建，即2011年2月安排，但实际上没有安排。可见，港城公司应当于2011年2月就应当知道权利受到侵犯，港城公司至少应于2013年提起诉讼。综上，港城公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应当维持一审判决，驳回港城公司的上诉。

广东海大向一审法院起诉请求：一、依法确认广东海大与港城公司签订的施工合同和补充协议书无效；二、依法判令港城公司拆除、清理搭设在广东××霞山××北院的施工工棚，恢复场地原状；三、判令由港城公司负担案件受理费。 港城公司提出反诉请求：一、判令解除广东海大与港城公司签订的施工合同和补充协议书；二、判令广东海大赔偿港城公司经济损失7253917.09元；三、判令广东海大负担本案本诉、反诉等一切诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2004年2月13日，湛江市发展计划局向广东海大作出发湛计资[2004]15号《关于湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程立项的批复》，该批复载明：1、为了贯彻省委、省政府关于“高、快、实、强”地发展我省高教事业的精神，适应高教大众化的要求，根据你校的发展规划，同意湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程立项；2、项目建设规模和投资：该期宿舍楼建筑面积10000平方米（包括地下室工程），总投资约1500万元；3、资金来源：学校自筹解决；4、建设地点：霞山区文体路1号（霞山校区北院）；5、接文后请抓紧筹集建设资金，到有关部门办理用地规划、勘探、设计招投标等前期工作，再报我局审批新开工计划。无新开工计划不得动工建设。 2005年6月24日，广东海大作为招标单位，与其招标代理机构湛江市中正会计师事务所有限公司公布《湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程施工招标文件》，向社会发布招标信息，招标文件约定：工程名称为湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程，工程预算总投资为9212005.27元；施工场地：已具备开工条件，但由于该工程地下室埋深较深，在土方开挖时需要放坡，并在施工期间必须保持学生出入交通安全（设预留通道），故造成施工场地狭窄。施工单位必须按业主提供的现场布置图（详见附图）合理安排搭设临时设施及材料堆放、加工场地，如果在施工过程中由于场地狭窄而造成各种材料出现二次运输，业主不支付二次运输费。工程招标范围及内容：工程招标范围按招标文件提供的施工图、有关资料、说明和涉及的标准、规范所涉及的内容，范围包括：建筑物的土建、装饰、水电安装工程；承包方式：根据招标人提供工程的施工图、施工图说明、相关资料及说明，按2003年《广东省建筑工程定额计价办法》、《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰、装修工程计价办法》、《广东省安装工程综合定额》，由中标单位包材料、包施工、包质量、包工期、包安全，按本招标文件第二条第3点工程招标范围及内容进行工程承包；标价编制说明：（1）本投标报价应以招标人提供的施工图纸、资料和说明、工程量清单、设计文件所涉及的规范、标准以及招标文件为依据编制。（2）本招标工程不限制投保人在投标报价时使用何种定额，投保人应根据市场价格和企业自身优势并自行考虑风险情况后进行报价，措施项目费按《广东省安装工程计价办法》第九条、《广东省建筑工程定额计价办法》第十条、《广东省装饰、装修工程计价办法》第十一条规定由投标人自行报价，各种费用的计取不随市场因素及政策性因素变化而调整；签订合同：（1）在发出中标通知书后的30天内，业主将邀请中标人派代表前来商议、签订合同。（2）招标人以本工程招标文件、招标答疑会纪要及其补充资料和中标人的投标文件、投标承诺及合同条款为依据，参照中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（示范文本）与中标人签订合同。（3）中标人在签订合同时对上述文件有异议或增加招标文件外的要求，不愿遵照执行招标文件的条款时，招标人将没收其投标保证金，取消其中标资格，由评标结果排位第二名的投标人为中标单位……。2005年7月18日，港城公司向湛江市建设工程交易中心缴纳“湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程”投标保证金100000元，参与投标。2005年7月20日，港城公司向广东海大提交《湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程投标文件（副本）》，其中第二部分《投标报价书》载明“湛江海洋大学：1、根据你方湛江市海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程的招标文件，经考察工程现场研究上述工程招标文件所有条款后，现投送该工程投标文件，我方愿以人民币（大写）柒佰贰拾贰万贰仟贰佰壹拾贰元捌角伍分（￥7222212.85元）的报价，按招标文件之规定范围与条件以及投标文件所有条款的承诺，承担责任。2、一旦我公司中标，我方保证在接到开工令后在要求时间内开工，在限定工期352日历天内完成并移交合同规定的全部工程。3、如果我方中标，我方将按照规定向你方提供肆拾陆万元作为履约保证金，共同地和分别地承担责任。4、除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标书将构成约束我们双方的合同。5、我方理解：你方不必一定授标给最低报价的投标或收到的某一投标。6、我方的金额为人民币壹拾万元的投标保证金已交到你方指定地点。投标人：港城公司（加盖公司印章）。法定代表人或被授权人：（签名）黎玉英。日期：2005年7月20日。” 2005年7月26日，广东海大、湛江市中正会计师事务所有限公司、湛江市建设工程交易中心在编号为湛招公开（2005）第043号《施工中标通知书》签章确认港城公司中标，湛江市建设工程交易中心于2005年8月4日盖章同意该《施工中标通知书》，该《施工中标通知书》载明：工程地址：广东海大霞山校区内；工程名称：广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程；工程预算造价：9212005.27元；中标价：7222212.85元。 2005年10月20日，港城公司向广东海大发出《关于湛江海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程有关问题的请示》，载明：广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程是我市建设局进行评标定标方法改革而采用合理低价二次平均值方法进行定标的第一单位试行招标工程。我司在响应招标文件基础上进行报价投标而中标（下浮率为-21.6%），但中标后在与贵校商议施工合同、讨论施工方案时对该单位工程成本进行分析过程中发现，该工程地下室施工较复杂、技术要求较高，故在总造价下浮率21.6%进行承包是不能实施的。出现这种情况也是由于在招标过程中，我司在没有施工图纸及不了解工程的具体情况并加上试行的招标文件中所规定的最低报价要求而造成的。因此，为了尽快保质、保量完成该项目的施工任务，我司现向贵校请示该项工程的中标下浮系数可否参照市建设局评标定标方法合理低价二次平均法试行后所确定的最低下浮率（-12%）进行签订施工合同，请给予批复为盼。2005年10月24日，港城公司领取了施工中标通知书。2005年11月2日，港城公司依约支付履约保证金460000元，广东海大出具“广东省行政事业单位来往结算票据”确认。 2006年1月4日，广东海大向港城公司发送《广东海洋大学要求尽快签订霞山校区学生宿舍楼一期工程施工合同的函》，载明：我校霞山校区学生宿舍一期施工招标于2005年7月20日上午在湛江市建设工程交易中心举行了开标会，贵公司被确认为中标单位。在办理相关手续后，贵司已派罗志祥同志在2005年10月24日到我校基建处领取了施工中标通知书。随后双方对草拟的合同文本进行了两次协商和修改，但你公司于2005年12月14日向我校提出了将中标下浮由-21.6%调整为-12%的意见，对此我校只能按照该工程施工招标文件的约定条款签署合同，无权变更合同条款。鉴于工程施工招标文件第十一“授予合同”中第1（3）“中标通知书对业主和中标人均具有法律效力。中标通知书发出后，招标人无合理原因而改变中标结果的，或中标人放弃中标的，应依法承担法律责任”和第2（1）、（2）、（3）“在发出中标通知书30天内，业主将邀请中标人代表前来商议，签订合同；招标人以本工程招标文件、招标签疑会纪要及补充资料和中标人的投标文件、投标承诺及合同条款为依据，参照中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的《建设施工合同》（GF-1999-0001）（示范文本）与中标人签订施工合同；中标人在签订合同时对上述文件有异议或增加招标文件外的要求不愿遵守执行招标文件的条款时，招标人将没收其投标保证金，取消其中标资格，由评标结果排第二的投标人为中标单位”的规定。现我校要求你司切实履行招标文件的有关约定和你们的投标承诺，接函后10天内与我校签订霞山校区学生宿舍一期工程的施工合同。若逾期不办，我校将此事提请湛江市建设行政主管部门进行处理。 2006年2月28日，广东海大与湛江市港城建设工程公司签订《备忘录》，载明：一、甲（即广东海大）乙（及港城公司）双方经协商同意，广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程按施工招标文件中的约定条款执行，任何一方不得擅自变更合同条款。二、考虑到乙方在执行合同条款规定的下浮系数中的付出，甲方同意将该项目中的护壁桩工程交由乙方承建，并按甲方建设工程结算现行惯例下浮系数6%执行。同时，甲方在两至三年内安排约200万元校内依法不需公开招标的工程建设项目交由乙方承建，工程施工结算按甲方校内招投标结算办法（下浮系数6%）执行。 2006年4月25日，广东海大向湛江市建设局发送《广东海洋大学申请召开协调工作会议的函》，载明：我校霞山校区学生宿舍一期工程施工招标于2005年7月20日上午在湛江市建设工程交易中心举行了开标会，港城公司被确定为为中标单位。在办理相关手续后，港城公司已派人于2005年10月24日到我校基建处领取了施工中标通知书。双方随后对草拟的合同文本进行了协商和修改。但港城公司于2005年12月14日向我校提出了将中标下浮由21.6%调整为12%的意见，对此我校认为双方应严格执行该工程施工招标文件约定的条款，明确下浮系数为21.6%，任何一方不得擅自改变中标结果。鉴于上述原因，该工程施工合同至今尚未签署。为此，我校与港城公司代表进行了多次协商。此外，根据该工程的设计情况，针对港城公司提出的具体问题，充分考虑湛江市建设行政主管部门的建议，我校同意将该项目中的护壁桩工程交由港城公司承建，并按我校建设工程结算现行惯例下浮系数6%执行。同时，考虑到下浮21%虽然是该公司中标结果，但对方难以保证工程质量，且一再拖延施工，因此我校为尽快开工且能按质按期完成，愿意在2-3年内安排约200万元依法不需公开招标的校内工程建设项目，交由港城公司承建，工程施工结算按我校校内招投标结算办法执行。为此，我校申请由贵局召开有市监察局、检察院、港城公司和我校等部门负责人参加的协调工作会议，以达成一致意见，尽快签署施工合同。妥否，请函复。 2006年5月8日，湛江市建设局召开研究有关广东海大霞山校区学生宿舍一期工程事宜的会议，并于2006年6月15日印发《会议纪要》，载明：根据广海大函[2006]33号和34号来函要求及广东海大与港城公司于2006年2月28日签署的备忘录意见，2006年5月8日下午，市建设局李志勇副局长在湛江市建设局七楼会议室主持召开由市纪委监察室、市检察院预防职务犯罪科等部门参加研究的有关广东海大霞山校区学生宿舍一期工程事宜的会议，考虑到该工程与周边旧建筑及道路较近，不利于放坡开挖，需要采用护壁桩支护基坑的实际情况，经研究，与会代表达成了以下意见：同意广东海大提出的将该校霞山校区宿舍一期工程基坑护壁桩工程按工程结算款额下浮6%，交由该工程中标单位港城公司承担。至于该校提出的在3年内安排两项依法未达到招标规模，并经主管部门核准不需公开招标的校内工程建设项目按工程结算款额下浮6%交由港城公司承建，是该校的职权范围，由该校决定。 2006年6月19日，湛江市建设局向广东海大发送《关于对广海大函[2006]33号和34号文的复函》，载明：贵校《广东海洋大学申请召开协调工作会议的函》（广海大函[2008]33号）和《广东海洋大学关于霞山校区学生宿舍一期工程基坑护壁桩工程事宜的函》（广海大函[2006]34号）收悉，具体做法请参照湛江市建设局会议纪要（2006年5月8日）执行。 2008年1月15日，广东海大作为发包人（甲方），与港城公司作为承包人（乙方）签订补充协议书，该补充协议书约定：甲、乙双方就广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程施工问题进行协商，达成以下补充协议:一、甲、乙双方必须严格履行广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期工程施工招标文件与合同约定条款，任何一方不得擅自变更合同条款。二、甲方依法将该项工程的护壁桩工程进行公开招标。不论何单位中标，乙方承诺积极配合该护壁桩工程的施工实施，确保护壁桩施工的顺利进行。三、甲方与乙方于2006年2月27日就霞山校区学生宿舍楼一期工程施工合同进行协商所形成的《备忘录》作废。四、甲方在甲乙双方签订广东海大霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工合同与本协议后的叁年内安排约350万元依法不需公开招标的校内基建、装饰或维修等项目由乙方承建，工程施工结算按工程总造价下浮6%的结算办法执行。本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，均具有同等法律效力。 2008年1月17日，广东海大（发包人）与湛港城公司（承包人）签订GF-1999-0201施工合同，合同约定：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵守平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程项协商一致，订立本合同。1、工程概况。工程名称:广东海大霞山校区学生宿舍楼一期工程。工程地点:广东海大霞山校区内。工程内容:广东海大霞山校区学生宿舍楼一期土建、装修、水电安装工程。本工程建筑面积:8800m2;结构类型:框架;基础类型筏板;最大跨度:7.5米;层数七层;地下室一层;总高度:23.2,计划总投资为9212005.27元。工程立项批准文号:湛计资[2004]15号。资金来源:学校自筹资金。2、工程承包范围。承包范围:承包单位包材料、包施工、包质量、包工期、包安全进行承包。3、合同工期。开工日期:由监理工程师发出的开工令中指定的日期。竣工日期:（空白）年（空白）月（空白）日。合同工期总日历天数352天（提前竣工不支付赶工措施费）。4、质量标准。工程质量标准:合格等级。5、暂定合同价款。金额:柒佰贰拾贰万贰仟贰佰壹拾贰元捌角伍分（人民币）人民币:7222212.85元（人民币）。6、组成合同的文件。6.1组成本合同的文件包括:（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。6.2双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。7、本协议书中有关词语含义与本合同《通用条款》中的定义相同。8、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。9、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。10、合同生效。10.1合同订立时间:2008年1月17日。10.2合同订立地点:广东海大。10.3本合同双方约定双方法定代表人签字、盖章后生效。合同通用条款约定：5.1实行工程师监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（5）办理施工许可证及其他施工所需要证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续。8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。9.1（2）承包人向工程师提供年、月度工程进度计划及相应进度统计报表。10.1承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提交书面意见的，视为同意。11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向发包人提出延期开工的理由和要求……。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。24实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。合同专用条款中涉案条款约定：4.1监理单位委派的工程师：范玄基，监理工程师。4.2发包人派驻的工程师：周兴乐，工程师。6.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理施工所需证件、批件的名称和完成时间：领取中标书后七天内（包括规划许可证、施工许可证、质量监督证、安全监督证、消防报批、环保报批）。8.1承包人提供施工组织计划（施工方案）和进度计划的时间：施工图纸会审后十天内和每月25日前。9.1双方约定工期顺延的其他情况：因发包人原因及因不可抗力的原因造成的工期延误，在得到监理工程师和发包人的认可后，工期相应顺延，双方办理同意顺延工期手续……。13发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：签订施工合同并发出开工通知令后3个工作日发包人向承包人预付暂定合同价款的10%。19.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行，其它违约责任按本有关专用条款执行……。 上述补充协议书、施工合同签订后，广东海大至今未依约在港城公司领取中标书后七天内办理施工所需证件、批件，广东海大委托的监理工程师至今未向港城公司发出开工令或以书面形式通知港城公司推迟开工日期。港城公司至今既未向广东海大提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间，亦未催告广东海大履行合同。2015年4月23日，港城公司在广东海大霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工场地构建临时用房，并向广东海大提交广东海大霞山校区学生宿舍临时用房《工程（结）算书》，工程造价为358254.81元。2015年9月15日，广东海大审计处经审核确认工程造价为320071.72元。施工合同和补充协议书涉及的工程至今尚未开工。2017年9月29日，广东海大提起诉讼。2018年1月24日，根据港城公司的司法鉴定申请，委托广东宏正工程咨询有限公司于2018年10月17日作出（2018）湛霞法技鉴字第18号《工程造价鉴定意见书》，鉴定广东海洋大学霞山校区学生宿舍临时用房工程造价为318998.77元，广东海大与港城公司均无异议。港城公司为此预付鉴定费9657.31元。 另查明，2005年6月15日，经教育部批准，湛江海洋大学更名为广东海大。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据广东海大与港城公司双方的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：1、广东海大与港城公司签订的补充协议书、施工合同是否合法有效；2、广东海大请求拆除、清理港城公司在广东海大霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工场地构建的临时用房并恢复场地现状以及港城公司反诉请求解除合同并请求广东海大赔偿经济损失7253917.09元的理由是否充分。 “广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程”经广东海大以工程招标控制价9212005.27元通过公开招标，港城公司以7222212.85元报价中标，并于2005年10月24日领取了施工中标通知书。在广东海大与港城公司协商签订施工合同期间，港城公司以其中标报价下浮率为-21.6%的总造价承包不能实施，要求调整最低下浮率为-12%进行签订施工合同，由此广东海大、港城公司双方产生意见分歧，致使双方未能自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同。为了促成合同的订立，在政府等相关部门的协调下，广东海大与港城公司于2008年1月15日签订补充协议书后，双方于2008年1月17日签订施工合同。补充协议书约定“双方签订广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工合同与本协议后的叁年内安排约350万元依法不需公开招标的校内基建、装饰或维修等项目由港城公司承建，工程施工结算按工程总造价下浮6%的结算办法执行”，实质是对港城公司中标“广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程”报价7222212.85元的工程价款下浮率为-21.6%的补偿，改变了工程价款，背离了招标文件和投标文件的约定和承诺，应属于更改施工合同实质性内容的范围。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，广东海大与港城公司双方于2008年1月15日签订的补充协议书，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。 广东海大与港城公司于2008年1月17日签订的施工合同，系广东海大、港城公司根据招标文件和投标文件的约定和承诺订立的书面合同，是其双方的真实意思表示，未违反国家法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。 施工合同签订后，广东海大至今未办理“广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程”施工所需的证件、批件，原广东海大委托的监理工程师至今亦未向港城公司发出开工令或以书面形式通知港城公司，推迟开工日期，已构成根本违约。港城公司在广东海大不履行合同约定的协助义务的情形下，而怠于行使催告权利，合同至今未能履行，双方均有相应责任，主要责任在于广东海大。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（三）项的规定，港城公司反诉请求解除双方于2008年1月17日签订的施工合同，理由充分，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，广东海大请求港城公司拆除、清理在广东海大霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工场地构建的临时用房，恢复场地现状，于法有据，应予支持。 港城公司反诉请求广东海大赔偿经济损失7253917.09元，其中：双倍返还履约保证金920000元、赔偿工程预付款及利息619304.76元、赔偿合同履行的预期利润1608331.93元、赔偿前期投入经济损失4106280.4元。1、港城公司反诉请求广东海大双倍返还履约保证金920000元。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条第一款“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任”的规定，中标人的履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包方完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。涉案的工程至今尚未开工建设，导致合同解除，主要责任在于广东海大。广东海大应当返还履约保证金460000元并承担赔偿该款项占用期间的资金占用费。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，广东海大应从2008年1月17日起至债务清偿之日止按年利率6%，计算履约保证金460000元的资金占用费。港城公司请求广东海大双倍返还履约保证金920000元，于法无据，不予支持。2、合同解除后，尚未履行的，终止履行。由于广东海大尚未办理施工所需的证件、批件和委托工程师发出开工通知令，合同约定的预付合同价款10%尚不具备履行的条件，广东海大、港城公司签订的施工合同依法解除后，广东海大不需承担向港城公司支付工程预付款的义务，港城公司请求广东海大按合同的约定支付工程预付款（7222212.85×10%）并赔偿利息共619304.76元，理由不充分，依法不予支持。3、港城公司反诉请求广东海大赔偿合同履行的预期利润1608331.93元。由于港城公司在签订施工合同前，已明确表示其中标报价7222212.85元下浮率为-21.6%的总造价承包不能实施，要求调整最低下浮率为-12%进行签订施工合同，表明港城公司清楚知道按7222212.85元总造价承建该工程存在亏损的风险。港城公司在没有充分的依据确认其按7222212.85元总造价承建该工程仍可获取15%利润的前提下，且补充协议书属无效合同，港城公司依据施工合同和补充协议书主张预期利润1608331.93元，缺乏事实及法律依据，不予支持。4、港城公司反诉请求广东海大赔偿前期投入经济损失4106280.4元。在广东海大尚未委托工程师发出开工通知令及港城公司亦未向广东海大提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间的情形下，港城公司主张其已实际投入机械设备和安排施工人员进场待工，有悖于合同的约定，不合常理。涉案工程尚有待开工通知令方能进场开工，港城公司自行制作的工程预算书，在未经广东海大核实确认和港城公司未能提供支付机械设备、施工人员的相关费用凭证等证据材料予佐证的前提下，仅凭港城公司自行制作的工程预算书不足以证明港城公司已实际投入机械设备和安排施工人员进场待工的情况并实际支付了费用，港城公司请求广东海大赔偿机械设备投入和施工人员窝工的损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。虽然广东海大尚未发出开工通知令，但港城公司于2015年4月23日在施工场地构建的临时用房，已向广东海大提交了广东海大霞山校区学生宿舍临时用房《工程（结）算书》，广东海大亦进行了审核确认，应视为其双方对工程施工的前期投入达成合意。由于广东海大对临时用房的工程造价有异议，经广东宏正工程咨询有限公司作出（2018）湛霞法技鉴字第18号《工程造价鉴定意见书》鉴定临时用房的工程造价为318998.77元，广东海大与港城公司均无异议。合同解除，主要责任在于广东海大，因此造成临时用房被拆除的经济损失，应由广东海大承担赔偿责任，故广东海大应赔偿港城公司构建临时用房的损失318998.77元及利息（从2015年4月23日起至债务清偿之日止按年利率6%计）。广东海大抗辩港城公司反诉请求赔偿损失已过诉讼时效，理由不充分，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认广东海洋大学与湛江市港城建设工程公司于2008年1月15日签订的《广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工合同补充协议书》无效；二、解除广东海洋大学与湛江市港城建设工程公司于2008年1月17日签订的《广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工合同》；三、限湛江市港城建设工程公司于判决发生法律效力之日起十日内拆除在广东海洋大学霞山校区学生宿舍楼一期建设工程施工场地（校区北院）构建的临时用房，恢复场地原状；四、限广东海洋大学于判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金460000元及利息（从2008年1月17日起至债务清偿之日止按年利率6%计）给湛江市港城建设工程公司；五、限广东海洋大学于判决发生法律效力之日起十日内赔偿318998.77元及利息（从2015年4月23日起至债务清偿之日止按年利率6%计）给湛江市港城建设工程公司；六、驳回广东海洋大学的其他诉讼请求；七、驳回湛江市港城建设工程公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由广东海洋大学负担80元，由湛江市港城建设工程公司负担20元；案件反诉费31288.71元，由广东海洋大学负担11589.98元，由湛江市港城建设工程公司负担19698.73元。案件鉴定费9657.31元，由广东海洋大学负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对港城公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据港城公司的上诉请求、理由和被上诉人广东海大的答辩意见，本案二审争议以下焦点问题： 一、关于施工合同、补充协议书的效力问题。广东海大与港城公司签订的施工合同，是经招投标程序而订立的中标合同，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人对合同有效无异，不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。因港城公司对按中标价款施工有异议，广东海大与港城公司经多次协商签订补充协议书，约定“广东海大三年内安排约350万元依法不需公开招标的校内基建、装饰或维修等项目由港城公司承建”，实质是对港城公司中标价款进行实质性改变，与施工合同实质性内容矛盾，属于黑合同性质，违背法律禁止性规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，原审认定该补充协议书无效并无不当，本院予以确认。港城公司上诉主张补充协议书有效的理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于港城公司应否拆除临时用房，恢复原状的问题。本案中，施工合同签订后，广东海大至今未办理施工所需的证件、批件，原广东海大委托的监理工程师至今亦未向港城公司发出开工令，已构成根本违约。并且，因广东海大学校规划改变，施工合同已无法继续履行。广东海大对于施工合同无法履行负主要责任。港城公司拖延与广东海大签订施工合同，对于施工合同无法继续履行应负次要责任。原审判决解除双方之间签订的施工合同并无不当，本院予以维持。在本案双方当事人对于施工合同的解除均有责任的情况下，原审判决由广东海大赔偿港城公司建设临时用房的损失、拆除费、清理费等损失共计318998.77元及利息，并判决由港城公司负责拆除临时用房，恢复原状，公平合理，并无不当，本院予以维持。港城公司上诉主张不应由该公司拆除临时用房，恢复原状的理由不能成立，本院不予采纳。 三、关于广东海大应否赔偿工程预付款的利息损失及机械设备投入损失、施工班子人员窝工工资损失和预期利润给港城公司的问题。港城公司上诉主张广东海大赔偿该公司工程预付款的利息损失。因广东海大一直未办理施工所需的证件、批件和委托工程师发出开工通知令，合同约定的预付合同价款10%尚不具备履行的条件，也就不存在港城公司产生工程预付款利息损失的问题。港城公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。港城公司上诉主张广东海大向其赔偿械设备投入损失、利息和施工班子人员窝工工资损失、利息。因港城公司提交的其单方制作的工程预算书不足以证明该公司确实产生机械设备损失以及施工人员窝工工资损失。并且，广东海大尚未发出开工通知令，涉案工程一直未正式开工，在此情况下，港城公司称其已实际投入机械设备和安排施工人员进场待工也不符合常理。港城公司上述上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。港城公司还上诉主张广东海大向该公司支付预期利润。即使双方之间的施工合同能够履行，港城公司能否产生预期利润，还要受到项目班子运作情况、现场管理情况、施工组织情况、市场主要材料价格变化情况、工程质量及工期等多方面、多环节因素的影响和制约，是否能产生预期收益尚属不确定的状态。港城公司上述上诉主张，因缺乏事实依据，本院也不予支持。 综上所述，港城公司上诉无理，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：广东宏正工程咨询有限公司作出的（2018）湛霞法技鉴字第18号《工程造价鉴定意见书》，鉴定广东海洋大学霞山校区学生宿舍临时用房工程造价为318998.77元，其中包括了拆除工程费用及垃圾清运费等。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31288.71元，由上诉人湛江市港城建设工程公司负担（上诉人已预交二审案件受理费31288.71元）。 本判决为终审判决。

审判长　刘　芳 审判员　杜友裕 审判员　王　瑾

书记员　冯伊帆