***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终86号

上诉人（原审被告，反诉原告）：***，男，1963年10月1日出生，住广西省南宁市江南区。

上诉人（原审被告，反诉原告）：***，男，1972年11月16日出生，住湖南省衡阳县。

上诉人（原审被告，反诉原告）：黄禅禅，男，1991年6月17日出生，住湖南省衡阳县。

上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：廖玉琼，广西安信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。

法定代表人：罗世威，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：湛江市港城建设工程公司，住所地广东省湛江市赤坎区海北路24号七层。

法定代表人：叶天英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：蒋汉君，男，1957年5月18日出生，住湖南省永州市零陵区。

委托诉讼代理人：李小东，广西辰亿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荣盛广东房地产开发有限公司，住所地广东省湛江市麻章区瑞云北路56号南亚郦都商住小区一期商业服务中心。

法定代表人：林琴，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：吴茂国，男，汉族，1963年12月14日出生，住广东省茂名市电白县。

上诉人***、***、黄禅禅、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、湛江市港城建设工程公司（以下简称港城公司）因与被上诉人蒋汉君、荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）、吴茂国建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、黄禅禅及其与***的共同委托代理人廖玉琼，上诉人港城公司的委托诉讼代理人叶英鹏，被上诉人蒋汉君及其委托诉讼代理人李小东到庭参加诉讼。上诉人中建一局、被上诉人荣盛公司及被上诉人吴茂国经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、黄婵婵上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持***、***、黄婵婵的全部反诉请求，并驳回蒋汉君对***、***、黄婵婵的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由蒋汉君承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，因本案不存在延长工期的情形，***、***、黄婵婵已按《钢管脚手架承包合同》履行支付义务，不需要支付超期使用费。此外，通知进场的时间亦不当然等于开始搭设脚手架的时间，故一审判决认定内外架工期的起始时间错误；二、一审法院认定由***、***、黄婵婵按3栋楼建筑面积计算工程款与事实不符，违反合同约定；三、一审法院不同意评估与事实不符，适用法律错误。综上，请求二审法院支持***、***、黄婵婵的上诉请求。

中建一局上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、判令驳回蒋汉君对中建一局的诉讼请求；3、判令由蒋汉君承担一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、中建一局将部分工程分包给港城公司属合法分包，不属于非法转包，故一审判决认定事实错误；二、既然中建一局与港城公司是合法分包关系，中建一局则无需就港城公司对施工下游企业实施的行为承担责任。即使双方是转包关系，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六仅规定法院应当受理，而没有规定转包人应当对实际施工人承担连带给付责任，故一审判决适用法律不当；三、本案系***等3人与蒋汉君之间的合同关系，若涉及违法分包，也是***等3人违法分包，且***等3人已足额支付蒋汉君工程款，并已超额支付，故蒋汉君要求中建一局承担连带责任没有法律依据，判决显失公平；四、吴茂国与港城公司之间系挂靠的法律关系，应由吴茂国与港城公司承担连带民事责任，与中建一局无关；五、中建一局已向港城公司超额支付工程款。综上，请求二审法院支持中建一局的上诉请求。

港城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回蒋汉君对港城公司的诉讼请求，或者发回重审；2、由蒋汉君承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、港城公司不是涉案工程的实际分包人，湛江市同得利劳务有限公司（以下简称同得利公司）才是涉案工程的实际分包人；二、一审法院未依法追加同得利公司参加诉讼，且没有依法调取证据，影响案件的事实认定，损害港城公司的利益，程序错误。综上，请求二审法院支持港城公司的上诉请求。

蒋汉君辩称：第一，港城公司是履行涉案合同的当事人，也是领取合同对价的合同受益人，港城公司对涉案工程违法转包，吴茂国的行为应由任命他作为项目经理的法人承担责任，港城公司取得合同履行的对价，从本案证据来看，涉案合同对价是由中建一局支付，那么合同履行的价款全部是由港城公司作出处分的，港城公司与中建一局非法转包有关对价的合同约定以及如何向荣盛公司主张权利对本案法律关系性质没有影响；第二，同得利公司不是本案的当事人，一审法院没有追加其为被告于法有据。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。

荣盛公司、吴茂国未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。

蒋汉君向一审法院起诉请求：1、***、***、黄禅禅支付工程款1778902.25元及其利息163743元（从工程合格的2013年9月15日起按银行同期贷款利率计至2015年4月10日，此后利息另计至清偿之日止）；2、中建一局、港城公司、吴茂国对上述债务承担连带给付责任；3、荣盛公司在欠付中建一局工程价款范围内对第一项请求承担给付责任；4、由***、***、黄禅禅、中建一局、港城公司、吴茂国、荣盛公司承担本案诉讼费用。

***、***、黄禅禅反诉请求：1、判令蒋汉君返还多领的工程款564973元；2、蒋汉君向***、***、黄禅禅支付违约金10万元；3、蒋汉君承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年6月15日，荣盛公司与中建一局签订《广东省建设工程标准施工合同》，由中建一局承包荣盛?海湾郦都一期工程项目的土建、安装工程施工，合同价款为19200万元。同年8月9日，中建一局作为承包人，港城公司作为分包人，双方签订了《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》，将其承建荣盛?海湾郦都一期工程中的土建及安装工程（包括土建工程、室内给排水工程、电气工程）分包给港城公司，合同金额为94030305元。在该合同中，港城公司指定吴茂国为其分包工程的项目经理。2012年3月15日，吴茂国与***签订《工程劳务承包合同》，委托***对荣盛?海湾郦都一期工程土建项目进行承包施工。2012年3月16日，***、***、黄禅禅与蒋汉君签订《钢管脚手架承包合同》，约定由蒋汉君承包荣盛?海湾郦都一期1﹟、2﹟、3﹟楼的内、外脚手架施工工程。合同载明：按施工图建筑总面积计算工程价款；完成地下室时按脚手架工程量的70%付款，之后每月按完成工程量的总价款70%支付，主体工程封顶后付按完成工程量的总价款85%，拆除前三天付至97%，余款在外架拆除完毕时付清；承包方式为外架采用包工（搭设与拆除）包料，内架包料不包工；工程单价为53元/㎡；外架工期为16个月，内架工期为10个月，工期均从发包方通知进场搭架之日起计算，至拆除最后一挑工字钢；如工期延长，从第十六天起，外架按建筑面积每天每平方米0.15元、内架按每天每平方米0.3元计算租金。《钢管脚手架施工合同》订立后，蒋汉君依约于2012年4月5日进场施工。2012年6月10日，***与蒋汉君又签订一份《补充协议》，对《钢管脚手架施工合同》中约定的卸料平台由三个增至六个。2013年4月25日，中建一局、港城公司、吴茂国、***签订《四方协议》，其中，吴茂国与***确定海湾郦都小区一期1﹟、2﹟、3﹟楼土建工程施工总面积为69195.89㎡，综合单价为410元/㎡，包干总价款为28370315元，吴茂国已支付***12628000元，余下款项按进度由吴茂国委托港城公司付给***。另外，各方在协议中还约定工程复工后吴茂国承担2013年8月1日至2013年10月31日外脚手架的超期费用，若2013年10月31日外脚手架还未拆除，则之后的费用由***负责。但港城公司并未在该四方协议上盖章。2013年5月4日，***与蒋汉君签订《海湾郦都1﹟、2﹟、3﹟楼钢管架复工协议》，载明：1、双方核定3栋楼建筑面积46496㎡，按单价53元/㎡计算，工程款为2464288元，另补3栋楼天面层34450元，合计2498738元；2、工程进度款和工程超期款的计算及支付按原合同执行；3、2012年双方补充协议中蒋汉君另做的工程，***应付蒋汉君的材料费和人工费（注明：第一车材料进场转运费4250元、做地下室及地面二层用蒋汉君材料加固的材料费10000元、做卸料平台的材料费1000元、搭设售楼安全通道材料费25000元、安装卸料平台的人工费43000元、卸荷的材料费及人工费22000元，共计105250元）必须在复工后第一次进度款到时支付。2013年8月1日，***、黄禅禅发出一份《海湾郦都1﹟、2﹟、3﹟楼拆架通知单》，称因荣盛公司与中建一局发生矛盾，导致工地无法继续施工，要求蒋汉君队组2013年8月15日前拆除内外架。但蒋汉君并未在该通知书上签名确认。2013年9月13日，荣盛公司张贴了一份《公告》，称其与中建一局于2013年8月14日已达成撤场的一致意见，双方正在结算，近期将组织后续施工单位（湛江市建设发展工程有限公司，荣盛公司与其于2013年9月18日签订《海湾郦都一期装饰装修工程施工合同》）进场，并要求之前的参建单位（与其继续合作的单位除外）务必于2013年9月16日前完成撤场。2013年10月26日，荣盛公司出具了一份《证明》，载明海湾郦都一期小区发包给中建一局承建，脚手架工程经其转包，1﹟、2﹟、3﹟楼由蒋汉君包工包料施工，现该公司已与中建一局解除了施工合同，但仍继续使用蒋汉君的脚手架工程[1﹟、2﹟、3﹟楼外架工程和3﹟楼（建筑面积15474.72㎡）内架工程]，前期脚手架施工费用由中建一局负责结算。2013年12月19日，荣盛公司与中建一局签订《关于海湾郦都一期工程施工合同补充协议》，双方确定荣盛?海湾郦都一期工程项目的工程结算款为13450万元。2014年1月21日，中建一局与***（1-3号楼土建班组）、案外人杜金洪（4-7号楼土建班组）签订一份《协议》，同意将2013年5月-7月份工资发放给两个班组（其中***班组264.6万元，杜金洪班组289.3万元），并承诺与两个班组按合同约定在两个月内完成工程结算，按合同支付剩余工程款。2014年1月27日，中建一局向荣盛公司出具一份《海湾郦都商住小区一期工程不欠薪证明》，称：2014年1月8日收到荣盛公司的1500万元工程款后在有关部门协调下于2014年1月21日与劳务班组达成协议，于2014年1月23日支付至同得利公司，并于2014年1月23日、24日在有关政府部门的监督下分别支付1-3号楼***土建班组和4-7号楼杜金洪土建班组264.6万元和289.3万元。2014年5月1日，荣盛公司与湛江市建设发展工程有限公司签订《海湾郦都一期装饰装修工程施工合同补充协议》，对双方于2013年9月18日订立的《海湾郦都一期装饰装修工程施工合同》进行调整，将合同价款从8000万元调整为97657095.65元。后因脚手架工程的前期结算问题与***、***、黄禅禅协商未果，引发双方纠纷，蒋汉君遂诉诸法院。

另查明，2015年11月19日，***、***、黄禅禅向一审法院提出鉴定/评估申请书，请求对蒋汉君完成的荣盛?海湾郦都一期工程项目土建工程脚手架外架的造价以及外架搭设与拆除在单价的比例进行司法鉴定/评估。2016年1月13日，蒋汉君向一审法院出具一份《不同意鉴定/评估申请的意见》，认为双方当事人已在涉案《钢管脚手架承包合同》中约定了工期内外的工程单价和结算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不应准许***、***、黄禅禅提出的鉴定/评估申请。

再查明，中建一局与港城公司《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》后，已先后支付港城公司工程款59970000元，并接受港城公司的委托付给同得利公司工程款18499000元和代付民工款项14240000余元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、本案是否需要追加同得利公司共同参加诉讼；二、涉案脚手架外架工程的造价以及外架搭设与拆除在单价的比例是否需要进行司法鉴定；三、涉案合同是否有效；四、逾期付款利息如何计算；五、荣盛公司、中建一局、港城公司与吴茂国应否承担法律责任。

一、关于本案是否需要追加同得利公司共同参加诉讼的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回;申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”的规定，追加当事人的前提是必须共同进行诉讼而没有参加诉讼的。本案中，虽然在一审法院根据港城公司的申请向湛江市住房和城乡建设局调取的《建筑工程施工许可证》中注明同得利公司为劳务分包单位，但在法庭上作为建设方的荣盛公司和作为总承包方的中建一局均没有表示认可，在荣盛公司与中建一局签订签订的总承包合同《广东省建设工程标准施工合同》中亦没有记载，显然违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定。而且，劳务分包种类很多，就算同得利公司确系劳务分包单位，也未必是承包涉案工程全部劳务，没有证据证明吴茂国系从同得利公司承包后再分包给***的，只有《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》载明吴茂国是港城公司指定为分包工程项目经理。事实上，在合同履行过程中，中建一局多次直接向港城公司支付工程款以及受港城公司的委托向同得利公司支付款项，证明中建一局与港城公司一直在履行上述《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》。因此，同得利公司并非本案必须共同参加诉讼的当事人，依法不应予以追加。

二、关于涉案脚手架外架工程的造价以及外架搭设与拆除在单价的比例是否需要进行司法鉴定的问题。在涉案《钢管脚手架承包合同》中，双方当事人已约定了外架工期16个月内的工程单价为53元/㎡，按施工图建筑总面积计算；工期以外的按建筑面积每天每平方米0.15元计算租金。且双方在2013年5月4日签订的《海湾郦都1﹟、2﹟、3﹟楼钢管架复工协议》中已核定3栋楼建筑面积共计46496㎡，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对于***、***、黄禅禅提出的鉴定/评估申请，不予支持。

三、关于涉案合同是否有效的问题。***、***、黄禅禅与蒋汉君均系不具有从事建筑活动主体资格的个人，因此他们之间于2012年3月16日签订的《钢管脚手架承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应为无效合同。虽然该合同无效，但由于涉案工程已按合同完成并经竣工验收合格交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，***、***、黄禅禅应当向蒋汉君支付涉案工程的脚手架施工工程款。因此，蒋汉君亦有权依据双方于2012年3月16日订立的《钢管脚手架承包合同》要求***、***、黄禅禅三人支付相应工程款。按照2013年5月4日签订的《海湾郦都1﹟、2﹟、3﹟楼钢管架复工协议》，双方已核定1﹟、2﹟、3﹟楼建筑面积为46496㎡，按单价53元/㎡计算，合同期内的工程款为2464288元，另补3栋楼天面层34450元，加上蒋汉君另做工程应得的材料费和人工费105250元，合计2603988元（2464288元+34450元+105250元），一审法院对此予以确认。《钢管脚手架承包合同》订立后，蒋汉君于2012年4月5日进场施工搭架，按照合同约定，***、***、黄禅禅有权使用蒋汉君搭设的内架至2013年2月5日，外架至2013年8月5日，若延期使用，则须从第十六天起，外架按建筑面积每天每平方米0.15元、内架按每天每平方米0.3元另计租金给蒋汉君。根据2013年9月13日和2013年10月26日荣盛公司分别出具的《公告》和《证明》可以看出，荣盛公司与中建一局解除双方于2011年6月15日签订的《广东省建设工程标准施工合同》后，从2013年9月17日开始继续使用蒋汉君搭设的脚手架，这就意味着2013年9月16日前的1﹟、2﹟、3﹟楼（建筑面积46496㎡）的外架和3﹟楼（建筑面积15474.72㎡）的内架使用费用（租金）应由***、***、黄禅禅承担。因此，分别从2013年2月21日和2013年8月21日起直至2013年9月16日，***、***、黄禅禅应按内架按每天每平方米0.3元、外架按建筑面积每天每平方米0.15元的标准另计延期使用脚手架的租金给蒋汉君，分别为965622.53元（0.3元/㎡×15474.72㎡×208天）和188308.80元（0.15元/㎡×46496㎡×27天）。加上上述应付的款项，共计3757919.33元（2603988元+965622.53元+188308.80元），抵减已付的2128000元，尚欠1629919.33元。***、***、黄禅禅并没有多付有关价款给蒋汉君，故其反诉请求于法无据，不予支持。关于***、***、黄禅禅提出应按蒋汉君应得价款的30%扣减脚手架拆除费用的主张。首先，双方《钢管脚手架承包合同》中虽约定了外架包括搭设与拆除，但并未另行约定搭设与拆除费用的比例。其次，由于荣盛公司与中建一局中途解除《广东省建设工程标准施工合同》时荣盛?海湾郦都一期工程项目还没有完工，拆除条件尚未具备，外架仍在继续使用，且亦无证据表明工程竣工后系***、***、黄禅禅一方拆除外架。故对该主张不予采纳。至于***、***、黄禅禅称其在施工过程中垫费114895元购买了应由蒋汉君“包工包料”的竹排问题。本案中，因***、***、黄禅禅未就需要购买竹排一事与蒋汉君进行补充合同约定，且其提供的《收款收据》亦没有得到蒋汉君的认可，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由***、***、黄禅禅承担举证不能的不利后果，该竹排购买费用应由其自行承担。

四、关于逾期付款利息如何计算的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定和涉案《钢管脚手架承包合同》关于“全部工程款在外架拆除后付清”的约定，***、***、黄禅禅应在外架拆除后付清全部工程款，但因荣盛公司与中建一局中途解除《广东省建设工程标准施工合同》，作为从合同的《钢管脚手架承包合同》随之终止，致约定的外架拆除条件至该合同终止时尚未达成，故荣盛公司于2013年9月13日公告要求各施工单位撤场的最后日期（2013年9月16日）应视为工程款结算时间，故***、***、黄禅禅应从2013年9月17日起计付逾期付款利息给蒋汉君。蒋汉君主张从2013年9月15日起计算逾期利息缺乏事实和法律依据，不予采信。由于涉案《钢管脚手架承包合同》中对欠付工程价款利息计付没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，***、***、黄禅禅应自2013年9月17日起以工程欠款1629919.33元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给蒋汉君。

五、关于荣盛公司、中建一局、港城公司与吴茂国的法律责任问题。中建一局承包荣盛?海湾郦都一期工程项目后转包给港城公司，以及吴茂国与***签订《工程劳务承包合同》，委托***对荣盛?海湾郦都一期工程土建项目进行承包施工，分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，均为无效合同行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，蒋汉君有权将工程发包人荣盛公司、转包人中建一局、违法分包人港城公司与吴茂国作为本案被告进行起诉。本案中，因中建一局在法庭上已经确认荣盛公司没有拖欠工程款，故荣盛公司无需再承担工程价款支付责任。吴茂国在《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》中被港城公司指定为分包工程项目经理后，以其名义与***签订《工程劳务承包合同》，并且单独与中建一局、港城公司（未签名或盖章）、***签订《四方协议》。在该协议中，吴茂国与***确定海湾郦都小区一期1﹟、2﹟、3﹟楼土建工程施工总面积为69195.89㎡，综合单价为410元/㎡，包干总价款为28370315元，载明其已支付***12628000元，余下款项按进度由其委托港城公司付给***。以上可以看出，吴茂国系挂靠港城公司承接劳务工程。因此，在中建一局与港城公司对双方之间的工程承包及工程款支付尚存争议，本案无法查明的情况下，中建一局、港城公司应与吴茂国一道对***、***、黄禅禅的上述应付价款承担连带给付责任。三者承担责任后可另行通过诉讼解决双方之间的责任区分。

吴茂国经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩权，一审法院依法作缺席判决。据此，依照上述援引的法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限***、***、黄禅禅于判决发生法律效力之日起十日内向蒋汉君支付价款1629919.33元，及支付自2013年9月17日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、中国建筑一局（集团）有限公司、湛江市港城建设工程公司、吴茂国对***、***、黄禅禅上述第一项应付价款承担连带给付责任；三、驳回蒋汉君的其他诉讼请求；四、驳回***、***、黄禅禅的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22283元，由蒋汉君负担2283元，***、***、黄禅禅、中国建筑一局（集团）有限公司、湛江市港城建设工程公司、吴茂国共同负担20000元；反诉费2723.50元，由***、***、黄禅禅负担。

二审期间，港城公司提交如下证据：一、《中建一局转入款项明细表》，证明中建一局转入港城公司账户59170000元的事实；二、《中建一局转入款项明细表》及《支付凭证》，证明港城公司将中建一局转入款项转给其项目部58115113.59元的事实；三、代中建一局支付税款明细表及完税证，证明港城公司用中建一局转入的款项1055831.21元代中建一局支付税款的事实；四、《询问笔录》，证明港城公司不参与涉案项目建设，只是吴茂国借用港城公司账户走账的事实；五、《拘留证》，证明吴茂国被羁押在电白县第一看守所的事实；六、《劳务分包合同》，证明涉案工程实际分包人为同得利公司，一审法院遗漏必要诉讼主体。

***、***、黄婵婵对港城公司提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

蒋汉君对港城公司提交的上述证据，认为真实性、合法性由法庭来认定，但上述证据不均能证明港城公司提出的证明事实。

其他各方当事人在二审阶段均没有提交新证据。

本院经审核，认为港城公司提交的上述证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有影响，本院不予采纳。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、本案是否遗漏必要诉讼主体、是否需要发回重审；二、涉案脚手架外架工程的造价以及外架搭设与拆除在单价的比例是否需要进行司法鉴定；三、***等人是否已向蒋汉君足额支付工程款；四、若未足额，逾期付款利息如何计算；五、中建一局、港城公司与吴茂国是否应对上述债务承担责任。

关于本案是否遗漏必要诉讼主体、是否需要发回重审的问题。1、港城公司上诉主张一审法院未追加同得利公司参加诉讼，程序错误，应发回重审。本案中，虽然《建筑工程施工许可证》中注明同得利公司为劳务分包单位，但作为建设方的荣盛公司和作为总承包方的中建一局均未认可该事实，且没有证据证明吴茂国系从同得利公司承包后再分包给***；相反，《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》明确载明吴茂国是港城公司指定为分包工程项目经理，且在涉案合同履行过程中，中建一局多次直接向港城公司支付工程款以及受港城公司的委托向同得利公司支付款项，可见中建一局与港城公司一直在履行上述《荣盛?海湾郦都一期总承包土建及安装工程施工合同》。故一审法院据此认定同得利公司并非本案必须共同参加诉讼的当事人，不予追加同得利公司参加诉讼并未违反程序规定，港城公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。2、***上诉主张其已于2013年4月退股，不是本案适格被告。同时，***、***和黄婵婵亦上诉主张一审法院遗漏必要共同被告吴启柱、王定益和廖永祥，要求将本案发回重审。因与蒋汉君签订涉案合同的相对方是***、***和黄婵婵，并无证据证明蒋汉君明知***已退股，且吴启柱、王定益和廖永祥是否与***等人存在合伙关系或者其他合伙人是否应承担责任是合伙人内部的事宜，可由合伙人另案处理。

关于涉案脚手架外架工程的造价以及外架搭设与拆除在单价的比例是否需要进行司法鉴定的问题。虽然***、***、黄婵婵与蒋汉君均确认涉案工程中尚有部分工程未完工，但各方当事人对未完工的具体工程量的主张不一致，因如今工程已完工，无现场图纸可供鉴定评估，故***、***、黄禅禅提出要求鉴定评估，不符合客观实际。此外，根据脚手架搭建工程的特殊性，虽然蒋汉君尚有小部分工程未完工，但双方当事人均确认脚手架材料及工人已经进场待工，蒋汉君已付出为完成全部工程量而必须支出的材料和人工，且工程未完工的责任并不在蒋汉君一方，故一审法院根据双方当事人在涉案《钢管脚手架承包合同》中关于“外架工期16个月内的工程单价为53元/㎡，按施工图建筑总面积计算；工期以外的按建筑面积每天每平方米0.15元计算租金”的约定及双方在2013年5月4日签订的《海湾郦都1﹟、2﹟、3﹟楼钢管架复工协议》中已核定3栋楼建筑面积共计46496㎡的事实，对蒋汉君要求按照合同约定的固定价结算工程价款，符合客观实际，本案予以维持；***、***、黄禅禅提出鉴定的申请，不具备评估鉴定条件，本院不予采纳。

关于***等人是否已向蒋汉君足额支付工程款的问题。虽然涉案合同因***、***、黄禅禅与蒋汉君均系不具有从事建筑活动主体资格的个人而属无效合同，但由于涉案工程已按合同完成并经竣工验收合格交付使用，蒋汉君依法有权依据合同约定要求***等三人支付相应工程款。***等三人上诉主张一审判决计算使用脚手架费用的起始时间错误，通知进场时间不当然等同于开始搭设脚手架搭设时间。根据《钢管脚手架承包合同》关于“内、外架工期以甲方（***等）通知乙方（蒋汉君）材料进场内、外架开始搭建之日起至拆除到最后一挑工字钢为使用日期”的约定显示，脚手架搭建时间并不是脚手架费用起算的唯一标准，且***未能举证证明蒋汉君实际搭架的时间是何时，故一审法院采纳***通知蒋汉君材料进场的时间作为脚手架费用起算时间，即2012年4月5日，符合客观实际。至于本案是否存在延期使用脚手架的问题，根据2013年9月13日和2013年10月26日荣盛公司分别出具的《公告》和《证明》显示，荣盛公司与中建一局解除双方于2011年6月15日签订的《广东省建设工程标准施工合同》后，从2013年9月17日开始继续使用蒋汉君搭设的脚手架，这就意味着2013年9月16日前的1﹟、2﹟、3﹟楼（建筑面积46496㎡）的外架和3﹟楼（建筑面积15474.72㎡）的内架使用费用（租金）应由***、***、黄禅禅承担。虽然***等三人上诉称其已于2013年8月1日向蒋汉君发出拆架通知书，但蒋汉君并未在该通知书上签名，***等上述主张缺乏证据，本院不予支持。至于***、***、黄禅禅上诉主张应按蒋汉君应得价款的30%扣减脚手架拆除费用的问题。双方《钢管脚手架承包合同》中虽约定了外架包括搭设与拆除，并未另行约定搭设与拆除费用的比例，且***、***、黄禅禅并无证据证明工程竣工后系其拆除外架或者是蒋汉君从荣盛公司收到的脚手架工程款包括脚手架拆除费用，故***等人要求蒋汉君返还脚手架拆除费，缺乏依据，本院对该主张不予支持。此外，***、***、黄禅禅上诉称其在施工过程中垫费114895元购买了应由蒋汉君“包工包料”的竹排，蒋汉君对此应予返还的问题。因***、***、黄禅禅未就需要购买竹排一事与蒋汉君进行补充合同约定，且其提供的《收款收据》亦没有得到蒋汉君的认可，故应由其承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予支持。综上，一审判决认定***等三人尚欠蒋汉君工程款1629919.33元正确，本院予以维持。

关于逾期付款利息如何计算的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定和涉案《钢管脚手架承包合同》关于“全部工程款在外架拆除后付清”的约定，***、***、黄禅禅应在外架拆除后付清全部工程款，但因荣盛公司与中建一局中途解除《广东省建设工程标准施工合同》，作为从合同的《钢管脚手架承包合同》随之终止，致约定的外架拆除条件至该合同终止时尚未达成，故荣盛公司于2013年9月13日公告要求各施工单位撤场的最后日期（2013年9月16日）应视为工程款结算时间，故***、***、黄禅禅应从2013年9月17日起计付逾期付款利息给蒋汉君。由于涉案《钢管脚手架承包合同》中对欠付工程价款利息计付没有约定，***、***、黄禅禅应自2013年9月17日起以工程欠款1629919.33元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给蒋汉君。

关于中建一局、港城公司与吴茂国是否应对上述债务承担责任的问题。中建一局承包荣盛?海湾郦都一期工程项目后转包给港城公司，以及吴茂国与***签订《工程劳务承包合同》，委托***对荣盛?海湾郦都一期工程土建项目进行承包施工，均为无效合同行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，蒋汉君有权将工程发包人荣盛公司、转包人中建一局、违法分包人港城公司与吴茂国作为本案被告进行起诉。本案中，因中建一局在法庭上已经确认荣盛公司没有拖欠工程款，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中建一局在欠付港城公司和吴茂国、港城公司和吴茂国在欠付***、***、黄婵婵工程价款范围内对蒋汉君承担责任，因中建一局、港城公司与***、***、黄婵婵之间对支付工程款尚存争议，故中建一局、港城公司的具体责任未能确定，他们对蒋汉君的支付工程款责任有待中建一局、港城公司（吴茂国）之间支付工程款责任具体明确后才确定。一审判决中建一局、港城公司、吴茂国在***、***、黄婵婵应向蒋汉君支付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，显属不当，本院予以纠正。

综上所述，***、***、黄禅禅的上诉理由不能成立，予以驳回；中建一局、港城公司的上诉理由部分成立，合法有理部分本院予以采纳，无理部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，部分实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第278号民事判决第一、三、四项；

二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第278号民事判决第二项为：“中国建筑一局（集团）有限公司、湛江市港城建设工程公司、吴茂国在欠付***、***、黄婵婵的工程价款范围内对蒋汉君承担责任”；

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22283元，由蒋汉君负担2283元，由***、***、黄婵婵负担20000元（蒋汉君已缴交一审案件受理费22283元，超出其自负部分的20000元，由***、***、黄婵婵在执行本判决时迳行向蒋汉君支付）；反诉费2723.50元，由***、***、黄婵婵负担（***、***、黄婵婵已缴交一审反诉费2723.50元）。

二审案件受理费22283元，由***、***、黄婵婵负担（***、***、黄婵婵已缴交二审案件受理费22283元；中国建筑一局（集团）有限公司、湛江市港城建设工程公司各缴交的二审案件受理费22283元，均由本院分别予以退还）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　钟斯宁

审判员　　王　瑾

二〇一八年三月十六日

书记员　　陈思斯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。