***与湛江市银地置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

广东省湛江市霞山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0803民初1333号

原告：***，男，汉族，住广东省湛江市坡头区，

委托诉讼代理人：吴冰冰，广东国晖律师事务所律师。

被告：湛江市银地置业有限公司，住所地：湛江市霞山区社社坛路3号（东新花园14号地）东新贸市场二层。

法定代表人：黄壮强。

委托诉讼代理人：黄江辉，广东尚诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雪超，广东尚诺律师事务所律师。

第三人：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司，住所地湛江市海滨大道南62号。

负责人：冯海胜，总经理。

委托诉讼代理人：梁中梓，广东粤茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓珊，汉族，住广东省湛江市，

第三人：湛江市银地建设工程有限责任公司，住所地湛江市霞山区解放西路36号。

法定代表人：赖信强。

委托诉讼代理人：梁汉强，男，汉族，住广东省湛江市霞山区，系湛江银地建设工程有限责任公司经理。

第三人：梁日盛，男，汉族，住广东省湛江市坡头区。

第三人：黄军，男，汉族，住湛江市坡头区。

原告***与被告湛江市银地置业有限公司（以下简称银地置业公司）、第三人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（以下简称保险公司湛江市分公司）、湛江市银地建设工程有限责任公司（以下简称银地建设工程公司）、梁日盛、黄军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年10月17日、2018年3月21日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吴冰冰、被告银地置业公司的委托诉讼代理人黄江辉、陈雪超、第三人银地建设工程公司的委托诉讼代理人梁汉强、第三人保险公司湛江市分公司的委托诉讼代理人梁中梓、杜晓珊、第三人梁日盛均到庭参加诉讼。第三人黄军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：１．请求法院判决被告承担医疗费（预留复诊）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等损失125923.6元；２．诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月15日下午3点左右，原告在银地银帆花园做木工时，因新地板太滑，原告在锯木板时不慎被电锯锯伤右手掌。原告当即被送往广东医学院附属医院，随后转入广东省农垦中心医院住院治疗，共住院62天，出院诊断：1、右手电锯割伤（一）第4、5掌骨开放性骨折；（二）尺动脉断裂伤；（三）尺神经断裂伤；（四）第3指伸肌腱断裂伤；（五）第4指伸肌腱断裂伤；（六）第5指伸肌腱、固有伸肌腱断裂伤。原告因事故产生住院伙食补助费6200元，营养费3100元，护理费12400元，交通费2000元，误工费5923元。2017年3月25日广东中鼎司法鉴定中心作出鉴定意见书，评定***的伤残构成九级，原告支付鉴定费1800元，请求被告支付原告残疾赔偿金58048.8元，被扶养人生活费12414.8元，精神抚慰金10000元，上述损失合计125923.6元。2017年10月17日，原告***变更第一项诉讼请求：请求法院判决被告承担医疗费（预留复诊）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等损失135296.2元（护理费12400元更正为14880元，误工费5923元更正为24853元）。

被告银地置业公司辩称，被答辩人向答辩人主张赔偿款135296.2元，没有事实与法律依据，其主张的全部诉讼请求依法应予驳回。（一）答辩人与被答辩人之间不存在劳动或雇佣等法律关系，故答辩人作为本案被告的主体不适格，且答辩人对本案依法不承担任何赔偿责任。被答辩人提交的《劳动合同》系在本案事故发生后，为了便于被答辩人向保险公司申请理赔，湛江市银地银帆花园项目部应其要求，而与被答辩人补签的一份材料。故该《劳动合同》不具有客观真实性，依法不能作为认定本案事实的裁判依据。并且，该《劳动合同》并非与答辩人签订，而答辩人作为银帆花园的开发商，从未雇佣过被答辩人从事工地工作，且被答辩人亦未能就此举证证明，其依法应承担举证不能的相应不利后果。故此，答辩人与被答辩人之间不存在任何劳动或雇佣等法律关系。据此，本案不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”规定的情形，故被答辩人要求答辩人赔偿其损失，于法无据，依法不能成立。（二）被答辩人提交的《鉴定意见书》（粤中鼎司鉴中心［2017］临鉴字第401号）依法不能作为本案的栽判依据。第一，该《鉴定意见书》系被答辩人自行单方委托所得，答辩人并未参与该次鉴定的任何程序，导致鉴定意见缺少必要的客观性与公正性，故其依法不能作为本案的裁判依据。第二，该鉴定意见认为被答辩人的损伤符合“双手缺失（或丧失功能）大于等于10％”并构成《人身保险伤残评定标准》（以下简称《保险标准》）中的9级伤残，明显过高。根据该《保险标准》中第7.3条关于“注：手缺失和丧失功能的计算：…一手掌占一手功能的10％，其中…第四、第五掌骨各占1％。本标准中，双手缺失或丧失功能的程度是按前面方式累加计算的结果”的规定，结合被答辩人提交的证据3即《出院证》中关于“1、右手电锯割伤第4、5掌骨开放性粉碎性骨折…”的记录，相互印证证实了该鉴定意见评定的伤残等级不符合客观事实，故其依法不能作为定案依据。第三，该《鉴定意见书》的临床检查方法亦不符合中国保险行业协会与中国法医学会2013年9月联合制定的《人身保险伤残评定标准操作细则》中关于评定手功能或关节功能障碍的相关规定，故此，其作出的鉴定意见亦不符合相关专业要求，依法应不予以采信。第四，该《保险标准》是针对意外险中被保险人由于意外伤害因素引起的伤残程度的鉴定，依法仅应适用于向保险公司索赔的保险合同纠纷。本案中被答辩人系向答辩人提起侵权纠纷，故其是否构成伤残及伤残等级依法应根据《人体损伤致残程度分级》进行评定。因此，该《鉴定意见书》的鉴定标准在本案中并不适用，对其鉴定意见依法应不予采纳。（三）被答辩人主张下列赔偿数额没有事实和法律依据，依法不能成立1、关于医疗费。被答辩人主张2000元预留复诊的医疗费依法不能成立。该费用并未实际发生，且被答辩人亦未能提供任何证据证明该费用日后发生的必然性，故其该项主张明显没有任何依据，依法不能成立。2、关于营养费。营养费依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但被答辩人未能就此举证，故其主张营养费于法无据，不能成立3、关于护理费。被答辩人系右手割伤，依法不符合必需他人护理的情形，本案中亦不存在被答辩人丧失了生活自理能力而需要他人护理的客观事实。（1）在被答辩人住院期间，并无任何医嘱证明其需要他人护理，被答辩人提供的《陪人证明》明显系为了提起本案诉讼而事后伪造的，不具有真实性和合法性，依法不能作为本案的裁判依据。（2）参照中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的中华人民共和国卫生行业标准WS／T431－2013《护理分级》，其中第4.2条中“对进食、洗澡、修饰、穿衣、控制大小便、如厕、床椅转移、平地行走、上下楼梯10个项目进行评定”相应的自理能力，而被答辩人仅系右手割伤，对其独立完成前述要求的10个项目并无影响。故此，被答辩人根本不存在丧失生活自理能力并需要依赖他人护理的情形，其主张护理费明显没有任何依据。4、关于误工费。被答辩人主张的误工费明显过高。（1）被答辩人因本案事故致掌骨骨折，但其未能提供法定证据证实其实际的误工时间，而根据公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004）第10.2.10条的规定，指、掌骨骨折的误工损失日为70天，故被答辩人的误工天数依法应认定为70天。（2）按照建筑行业的惯例，被答辩人作为建筑工人，系按每日或完成的工作量领取一定的劳动报酬，其工资并非其所提交的《劳动合同》中载明的的3600元／月，且该《劳动合同》并无真实性和合法性。而其属于农业户口，故其误工费应按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中关于农业的32764元／年的标准计算，为6283．51元（32764元／年÷365天×70天）5、关于交通费。被答辩人未能举证予以证实，故其主张交通费2000元没有任何依据，依法不能成立。6、关于残疾赔偿金。如前所述，被答辩人提交的鉴定意见依法不能作为本案的裁判依据，故其据此主张本案残疾赔偿金于法无据。7、关于被抚养人生活费。（1）被答辩人的父母均未满60周岁，更无任何法定证据证明其双亲已丧失劳动能力且无其他生活来源，故其双亲均不符合被扶养人的法定条件，被答辩人的主张明显没有事实和法律依据。（2）如前所述，被答辩人提交的鉴定意见依法不能作为本案的裁判依据，故其据此主张被抚养人生活费于法无据。8、关于精神损害抚慰金。（1）本案中，被答辩人的的损害后果并非答辩人的直接侵权所致，故其请求不符合《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，依法应不予支持。（2）如前所述，被答辩人提交的鉴定意见依法不能作为本案的裁判依据，故其据此主张精神损害抚慰金依法不能成立。9、关于鉴定费。该鉴定系被答辩人自行单方委托，且其鉴定意见依法不能作为本案的裁判依据，该费用与本案没有关联性，故应由被答辩人自行承担，答辩人依法不承担任何责任。（四）被答辩人对其造成自身损害存在一定过错，依法应承担相应的法律责任，且应相应减免赔偿义务人的赔偿责任。被答辩人作为一个从事木工作业的建筑工人，应当对电锯等机械设备的操作规程十分熟悉，但其在操作电锯时疏于谨慎、粗心大意，未尽到应有的安全注意义务，导致被割伤。即被答辩人对自身损害的发生具有一定过错，故其依法应对其损害结果自行承担相应的法律责任。并且，依照《中中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，依法应相应减免赔偿义务人的赔偿责任。（五）被答辩人已获赔的66514元保险金依法应抵减赔偿义务人的相应赔偿款项。答辩人为包括被答辩人在内的全体建筑施工人员投保了《团体建筑施工人员意外伤害保险》及《附加建筑施工人员意外伤害医疗保险》，保险公司亦于2017年4月26日向被答辩人支付了66514元的保险金。故此，被答辩人已获赔的66514元保险金依法应抵减赔偿义务人的相应赔偿数额。综上，被答辩人向答辩人主张本案损失没有事实和法律依据，应依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。补充答辩意见：鉴于庭审中就本案原告提供的劳动合同进行相应的笔迹鉴定，且被告也缴交了鉴定费用，由于原告未能提供该证据的原件，导致相应鉴定无法进行，被告未取得退款，故该鉴定费的损失依法应由原告承担。

第三人银地建设工程公司述称，一、原告与我司之间不存在劳动雇佣的法律关系。本案中，我司是作为涉案工地工程的承包人进行施工建设，并未以任何方式曾组织、招募原告进入涉案工地做工，更不存在任何对原告进行直接管理、调配的情形，且原告亦未能就此举证，故我司与原告之间根本不存在劳动雇佣的法律关系。二、我司对原告的损失依法不承担任何赔偿责任。原告在涉案工地上受伤的损害后果，与我司之间不存在法律上的因果关系，故我司对其损失依法不承担任何赔偿责任。三、原告对其造成自身损害存在严重过错，依法应承担主要责任。原告作为一个从事木工作业的建筑工人，对电锯等机械设备的操作规程十分熟悉，但原告在操作电锯时疏于谨慎、粗心大意，以致在操作电锯时被割伤，原告存在过错严重，应承担主要责任。四、原告已获赔的66514元保险金依法应抵减赔偿义务人的相应赔偿款项。开发商为包括原告在内的全体建筑施工人员投保了《团体建筑施工人员意外伤害保险》及《附加建筑施工人员伤害医疗保险》，保险公司亦已向原告支付了66514元的保险金。故此，原告已获赔的66514元保险金依法应抵减赔偿义务人的相应赔偿数额。综上，原告向我司主张本案损失没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。

第三人保险公司湛江市分公司述称，一、涉案保险投保情况。投保人湛江市银地置业有限公司在我司处投保建筑工人员团体意外伤害保险，保额20万元，附件意外伤害医疗保险，保额3万元。二、涉案保险保障内容（范围）仅限于意外身故、残疾给付及医疗费。根据《建筑工人员团体意外伤害保险条款》（2012版）及《附加意外伤害医疗保险条款》（2012年版）有关保险责任条款的约定，就本案而言答辩人仅负责赔偿***的残疾赔偿金及医疗费，对于庞永诉求的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均不属于保险赔偿范围。因此，请求法院依法驳回。三、答辩人已经按照涉案保险条款的约定，赔偿***的全部损失66514元，答辩人在本案中不应承担任何的赔偿责任。根据《建筑工人员团体意外伤害保险条款》（2012版）的约定，***构成九级伤残，伤残系数为20％，保额20万元，故***损失为4万元（20万×20％），答辩人已经赔付完毕。本案中，***没有诉求医疗费，答辩人根据《附加意外伤害医疗保险条款》（2012年版）的约定，扣除医疗费用每人每次事故绝对免赔额为1000元后，已经赔付***医疗费26514元。综上，我司已就***的损失赔偿了66514元，本案不承担任何的赔偿责任。四、我司已经按照保险合同的约定，履行赔付义务，不应承担本案受理费。我司在接到***的理赔申请后，已就***的损失按照保险合同的约定，如约赔偿，且在本案中没有任何过错，也不需要承担任何责任，故不应承担案件的受理费。综上，法院应依法驳回原告的起诉。

第三人梁日盛述称，一、我与原告之间不存在劳动雇佣的法律关系。本案中，我承包了涉案工地上的土建与水电安装工程进行实际的施工建设。其后，我又将前述工程里的木工、水工工程全部承包给了第三人黄军，并与其签订了《水工（内外墙）工程施工承包合同》，再由第三人黄军自行组织工人进行施工。但我并未以任何方式组织、招募被答辩人做工，我与原告之间更不存在指挥与听从、管理与被管理的关系，故我与原告之间根本不存在劳动雇佣的法律关系。二、我对原告的损失依法不承担任何赔偿责任。原告在涉案工地上受伤的损害后果，与我之间不存在法律上的因果关系，故我对其损失依法不承担赔偿责任。三、原告对其造成自身损害存在严重过错，依法应承担主要责任。原告作为一个从事木工作业的建筑工人，对电锯等机械设备的操作规程十分熟悉，但原告在操作电锯时疏于谨慎、粗心大意，以致在操作电锯时被割伤，原告存在过错严重，应承担主要责任。四、原告已获赔的66514元保险金依法应抵减赔偿义务人的相应赔偿款项。开发商为包括原告在内的全体建筑施工人员投保了《团体建筑施工人员意外伤害保险》及《附加建筑施工人员意外伤害医疗保险》，保险公司亦已向原告支付了66514元的保险金。故此，原告已获赔的66514元保险金依法应抵减赔偿义务人的相应赔偿数额。综上，原告向我主张本案损失没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。

第三人黄军未到庭参加诉讼，亦未提交相关的书面意见材料。

当事人围绕诉讼请求向本院提交证据。原告提交的证据如下：证据1、原告自述、证人证言；证据2、保单、意外健康险赔款费用计算书；证据3、病历、入院记录、手术记录、出院记录、出院证、诊断证明书、陪护人员证明、诊断报告；证据4、医疗费发票；证据5、司法鉴定意见书及发票；证据6、劳动合同书；证据7、被扶养人证明、户口簿。被告对证据1证明的事实无异议，对证据2、4的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据3、5、6、7均有异议。第三人银地建设工程公司、梁日盛对原告提交的证据的质证意见与被告银地置业公司的质证意见一致。第三人保险公司湛江市分公司对原告提交的证据1-5由法院依法核实其证据三性。证据6、7真实性、合法性由法院审查核实。经审查，原告提交的证据真实、合法与待证事实有关联性，可作为案件事实认定依据。

被告提交的证据如下：证据1、营业执照；证据2、法定代表人身份证明；证据3、广东省建设工程标准施工合同；证据4、工程劳务合同；证据5、水工（内外墙）工程施工承包合同；证据6、调查笔录；证据7、中国人民财产保险股份有限公司意外健康险赔偿/费用计算书；证据8、中国工商银行网上银行电子回单。原告对被告提交的证据1、2、7、8无异议。被告提交的证据3、4、5由法院审查核实。原告对被告提交的证据6有异议，认为证人是被告的员工，与本案有利害关系，不应采信。第三人银地建设工程公司、梁日盛对被告提交的证据均无异议。第三人保险公司湛江市分公司对被告提交的证据7、8无异议，被告提交的证据1、2、3、4、5三性由法院依法审查核实，第三人保险公司湛江市分公司对被告提交的证据6的关联性有异议。经审查，被告提交的证据1、2、3、4、5、7、8与待证事实存在关联性，可作为案件事实认定依据。证据6属证人证言，相关证人未出庭作证接受当事人的质询，其真实性、合法性存疑，本院不予采信。

第三人保险公司湛江市分公司提交的证据如下：证据1、《建筑工人员团体意外伤害保险》保险单；证据2、《建筑工人员团体意外伤害保险条款》（2012版）、《附加意外伤害医疗保险条款》（2012版）；证据3、索赔申请书、中国工商银行网上银行电子回单。原告对证据1无异议，证据2、3真实性无异议，但对于其证明的事实有异议。被告对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均由法院审查核实。第三人银地建设工程公司、梁日盛对第三人保险公司湛江市分公司提交的证据的质证意见与被告银地置业公司的质证意见一致。经审查，第三人保险公司湛江市分公司提交的证据与待证事实存在关联性，可作为案件事实认定依据。

第三人银地建设工程公司提交的证据如下：证据1、营业执照，证据2、建筑业企业资质证书。原告、被告、第三人保险公司湛江市分公司、梁日盛均无异议，可作为案件事实认定依据。

根据上述确认的证据以及原、被告诉辩的意见，本院经审理认定事实如下：

位于湛江市××川东××路××号银帆花园项目属被告银地置业公司开发建设的工程。2015年12月31日，被告银地置业公司与第三人银地建设工程公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告银地置业公司将银帆花园的建筑、安装等工程发包给第三人银地建设工程公司承建。第三人银地建设工程公司具备建筑业企业资质，证书编号为：D244059700。

2016年3月20日，第三人银地建设工程公司与第三人梁日盛签订《工程劳务合同》，约定第三人银地建设工程公司将银帆花园的7#、8#、9#号楼、地下室、商铺的全部土建工程、水电工程发包给第三人梁日盛施工。第三人梁日盛不具备建筑工程承包的资质。

2016年4月3日，第三人梁日盛与第三人黄军签订《水工（内外墙）工程施工承包合同》，约定第三人梁日盛将银帆花园的7#、8#、9#号楼水工内外墙砌砖和外墙贴砖及内墙抹灰部分工程以包工不包料的形式分包给第三人黄军施工。第三人黄军雇请原告在银帆花园的工地从事木工施工。第三人黄军不具备建筑工程承包的资质。

2016年11月15日，原告在银帆花园工地进行施工的过程中，在锯木板时因操作不慎，意外被电锯锯伤右手掌。事故发生后，原告被送往广东省农垦中心医院进行手术治疗，并从2016年11月15日住院治疗至2017年1月16日，共住院62天，广东省农垦中心医院向原告出具《医学诊断证明书》载明：“右手电锯割伤：①第4、5掌骨开放性粉碎性骨折；②尺动脉断裂伤；③尺神经断裂伤；④第3指伸肌腱断裂伤；⑤第4指伸肌腱断裂伤；⑥第5指伸肌腱、固有伸肌腱断裂伤。”广东农垦中心医院向原告出具《出院记录》载明：“患者***，男性，30岁，因“电锯锯伤至右手掌肿痛、流血、活动障碍3小时”入院，于2016-11-15入院，诊断：右手电锯割伤：①第4、5掌骨开放性粉碎性骨折；②尺动脉断裂伤；③尺神经断裂伤；④第3指伸肌腱断裂伤；⑤第4指伸肌腱断裂伤；⑥第5指伸肌腱、固有伸肌腱断裂伤。于2017-01-16出院，总住院62天，一级护理62天，需二名陪人陪护。特此证明！”。广东农垦中心医院向原告出具《出院证》载明建议事项：“1.伤口换药，术后两周拆线；2、加强患指功能锻炼；3、骨科随诊”。原告因意外伤害花费医疗费29571.11元。

2017年3月3日，原告委托广东中鼎司法鉴定中心对右手损伤进行司法鉴定。2017年3月25日，广东中鼎司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第401号《鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人***右手损伤评定为9级伤残”，原告支付司法鉴定费1800元。庭审中，第三人梁日盛对广东中鼎司法鉴定中心作出的粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第401号《鉴定意见书》有异议，并于2018年3月5日向本院提交《伤残鉴定申请书》。2018年6月25日，本院司法委托管理工作小组依法委托广东申正司法临床司法鉴定所对原告右手损伤进行司法鉴定。2018年6月21日，广东申正司法临床司法鉴定所作出广申司鉴所[2018]临鉴字第278号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“评定被鉴定人***的损伤构成《人体损伤致残程度分级》规定的十级伤残”。

2017年10月19日，被告银地置业公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对原告***提交的《广东省劳动合同》的真实性（即***签名的笔迹）进行鉴定。2018年1月24日，本院司法委托管理工作小组作出《鉴定、审计、评估、拍卖交接（结案）表》，载明：“本院受理的原告***诉被告湛江市银地置业有限公司、中国人民财产保险股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案。根据被告湛江市银地置业有限公司的申请，需对原告***提交的《广东省劳动合同》的真实性（即***签名的笔迹）进行鉴定。由于原告无法提交《广东省劳动合同》进行鉴定的检材原件，委托鉴定机构依据广东省高级人民法院司法委托管理工作暂行规定第四十五条第（一）款的规定，终止该案司法委托程序，不予鉴定。

另查明，2016年3月29日，被告银地置业公司为银帆花园工程项目的全体施工人员向第三人保险公司湛江市分公司购买了《建筑施工人员团体意外伤害保险》，保险期间为34个月，自2016年3月30日零时起至2019年1月1日二十四时止，保险项目为意外身故、残疾给付，每人保险金额200000元，每次意外伤害限额￥200000元。本案意外伤害事故发生在该《建筑施工人员团体意外伤害保险》保险期间。2017年1月17日，原告向第三人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司提交《索赔申请书》，2017年4月26日，第三人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司向原告支付保险赔款66514元，其中残疾赔偿金40000元，医疗费26514元。

再查明，为了方便原告***向第三人保险公司湛江市分公司申请理赔，原告***与湛江市银帆花园项目部签订《广东省劳动合同》，该《广东省劳动合同》载明：“一、劳动合同期限：（一）合同期。双方同意按以下第3种方式确定本合同期限：3.以完成一定工作任务为期限：从2016年6月5日起至7、8、9号楼木工模板工作任务完成时止。该工作任务完成的标志为7、8、9号楼主体封顶。（二）试用期。双方同意按以下第1种方式确定试用期（试用期包含在合同期内）：1.无使用期。二、工作内容和工作地点。（一）乙方的工作部门为7、8、9号楼木工班组，岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为木工，职务（或工种）为木工。三、工作时间和休息休假。（一）甲（即湛江市银帆花园工地）、乙（即***）双方同意按以下第2种方式确定乙方的工作时间：2.不定时工作制，即经劳动保障部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制。四、劳动报酬。（一）乙方正常工作时间的工资按下列第1种形式执行，并不得低于当地最低工资标准。1.计时工资：（1）乙方正常工作时间工资按每月定额执行，初始工资额为3600元/月。（五）甲方每月10日发放上月工资。如遇法定休假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。”

湛江市坡头区龙头镇石窝村民委员会石窝村民小组出具《被扶养人（父母）证明》，该《证明》载明：兹证明我辖区居民庞太雄，男，汉族，1959年6月9日生，身份证号码：，其妻庞燕芳，女，汉族，1958年11月14日生，身份证号码：。此夫妻共生育子女4人：庞永隆，男，身份证号码：。庞永英，女，身份证号码：。***，男，身份证号码。庞永清，女，身份证号码：。夫妻二人年老体弱无其他经济来源，生活非常贫困。以上情况属实，特此证明。

本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷，公民的身体权健康权依法受法律保护。根据诉争当事人的诉辩意见及查明的事实，本案争议的焦点是：原告与被告或第三人银地建设工程公司、梁日盛、黄军之间存在劳动合同关系或雇佣关系；原告请求的人身损害赔偿的责任应如何处分。

位于湛江市××川东××路××号的银帆花园工程项目系被告开发建设，由第三人银地建设工程公司承建。第三人银地建设工程公司将部分工程分包给第三人梁日盛，第三人梁日盛又将其中部分工程以包工不包料的形式再分包给第三人黄军，第三人黄军雇请原告在其承包银帆花园工程的施工工地从事木工施工，原、被告及第三人银地建设工程公司、梁日盛在庭审中均予确认。被告以其公司名义为银帆花园工程项目的全体施工人员购买建筑工程团体意外伤害保险，而原告不属被告的职工，原告与湛江市银帆花园项目部签订《广东省劳动合同》目的，系为原告依据被告购买的意外伤害保险向保险公司获得理赔，并非建立双方的劳动合同关系，该合同的订立未实质改变第三人黄军与原告构成的雇佣关系，原告与第三人黄军之间形成的雇佣关系，本院予确认。

原告在施工过程中因操作不慎，意外导致右手掌被电锯锯伤，属从事雇佣活动中因安全生产事故受到损害，第三人黄军应承担赔偿责任。第三人银地建设工程公司将银帆花园工程发包和分包给没有资质的第三人梁日盛和第三人黄军进行施工建设，被告及第三人银地建设工程公司对此并无异议，且湛江市银帆花园项目部与原告签订《广东省劳动合同》办理意外伤害保险的理赔，视为被告知道第三人梁日盛、黄军不具备资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告遭受人身损害，被告、第三人银地建设工程公司、梁日盛应当承担连带赔偿责任。第三人保险公司湛江市分公司依据被告购买的《建筑施工人员团体意外伤害保险》约定，依约向原告支付保险赔款66514元（残疾赔偿金40000元，医疗费26514元）。根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条和《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》第一条的规定，被告购买建筑施工人员团体意外伤害保险的目的是减轻企业自身的赔偿责任，转移建筑企业风险，且原告不属于被告企业职工，被告购买的建筑施工人员团体意外伤害保险不应视为原告享有的职工福利。雇佣关系的民事活动，应遵循自愿、公平原则，合理确定雇主与雇员之间的权利义务，原告主张的残疾赔偿金不宜重复计付，原告请求的赔偿款项中的残疾赔偿金应以第三人保险公司湛江市分公司已理赔的残疾赔偿金予充抵。

原告诉讼主张因身体遭受损害造成的各项损失，结合本案实际情况，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，确认如下：

1、原告主张的医疗费（预留复诊）属后续治疗费，原告未能提供充足证据证明后续治疗费必然发生，原告主张后续复诊的治疗费2000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原告应待后续治疗费实际发生后另行主张，本案不宜处理。

2、住院伙食补助费，原告从2016年11月15日住院治疗至2017年1月16日，共住院62天，故住院伙食补助费计为6200元（100元/天×62天）。原告主张住院伙食补助费6200元，本院予以支持。

3、营养费，根据原告的伤情，在住院期间需加强营养，本院酌情支持原告住院期间每天30元，计算为1860元（30元/天×62天），原告主张营养费1860元，本院予以支持。

4、护理费，广东省农垦中心医院出具的《出院记录》载明原告“总住院62天，一级护理62天，需二名陪人护理”，故护理费计为14880元（120元/天×62天×2人），原告主张护理费14880元，本院予以支持。

5、误工费，根据原告与湛江市银帆花园项目部签订的《广东省劳动合同》，本院认定原告误工费按每月3600元，从2016年11月15日计至2018年6月21日（定残日），合计为69960元（3600元/月÷30天×583天），原告主张误工费24853元，依法予以照准。

6、交通费，原告住院62天，原告家属照顾原告伤情必然产生交通费，但未能提供有效证据证明交通费的具体数额，故本院酌定交通费为1500元。

7、残疾赔偿金，第三人保险公司湛江市分公司依据被告购买的《建筑施工人员团体意外伤害保险》和广东中鼎司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第401号《鉴定意见书》，依约向原告支付了残疾赔偿金40000元，原告及第三人保险公司湛江市分公司均无异议，本院予以确认。第三人保险公司湛江市分公司对原告的残疾赔偿金已依约赔付完毕，应充抵原告主张被告、第三人银地建设工程公司、梁日盛、黄军承担该项的赔偿，故原告请求被告、第三人银地建设工程公司、梁日盛、黄军支付残疾赔偿金，理由不充分，本院不予支持。

8、被扶养人生活费。第三人梁日盛不服广东中鼎司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心[2017]临鉴字第401号《鉴定意见书》，申请对原告的伤情重新鉴定，本院依法重新委托广东申正司法临床司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定。广东申正司法临床司法鉴定所参照2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》作出广申司鉴所[2018]临鉴字第278号《司法鉴定意见书》，认定原告构成十级伤残。从公平合理原则考量，本院参照广申司鉴所[2018]临鉴字第278号《司法鉴定意见书》按十级伤残计算原告的被扶养人生活费。原告主张其有母亲庞燕芳（1958年11月14日出生）需扶养，原告该主张符合法律规定，应予以支持。原告定残时，原告的母亲庞燕芳为58周岁，计算20年，庞燕芳有包括原告在内共四个子女，故本院认定原告的被扶养人生活费为：6207.4元（12414.8×20年÷4人×10%），原告主张12414.8元，超出的部分，不予支持。

9、精神损害抚慰金，参照原告的伤残等级十级伤残，本院酌情支持原告精神损害抚慰金5000元，原告主张10000元，超过部分，本院不予支持。

10、鉴定费，原告因身体遭受损害而支付的广东中鼎司法鉴定中心[2017]临鉴字第401号《鉴定意见书》的鉴定费1800元，有鉴定所的发票为证，应予支持。

综上，本院确认原告在意外事故中造成的损失有住院伙食补助费6200元、营养费1860元、护理费14880元、误工费24853元、交通费1500元、被扶养人生活费6207.4元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，合计为62300.4元。第三人黄军应向原告赔偿62300.4元，被告、第三人银地建设工程公司、梁日盛承担连带赔偿责任。

被告向本院提交《鉴定申请书》申请对原告***提交的《广东省劳动合同》的真实性（即***签名的笔迹）进行鉴定，因原告无法提交《广东省劳动合同》进行鉴定的检材原件而终止该司法委托程序，被告预付的鉴定费用应由被告向委托鉴定机构另行处理，本案不作处理。

第三人黄军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法可缺席审理和判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十二条、第二百四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

一、第三人黄军于本判决生效之日起十日内赔偿原告***62300.4元；

二、被告湛江市银地置业有限公司、第三人湛江市银地建设工程有限责任公司、梁日盛对上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2818元，由第三人黄军负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　黄　毅

人民陪审员　　黄小丽

人民陪审员　　何俏洁

二〇一八年八月八日

书　记　员　　陈丽莫

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第八十二条在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

《中华人民共和国建筑法》

第四十八条建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

《建设部关于加强建筑意外伤害保险工作的指导意见》

第一条根据《建筑法》第四十八条规定，建筑职工意外伤害保险是法定的强制性保险，也是保护建筑业从业人员合法权益，转移企业事故风险，增强企业预防和控制事故能力，促进企业安全生产的重要手段。2003年内，要实现在全国各地全面推行建筑意外伤害保险制度的目标。

各地区建设行政主管部门要依法加强对本地区建筑意外伤害保险工作的监督管理和指导，建立和完善有关规章制度，引导本地区建筑意外伤害保险工作有序健康发展。要切实把推行建筑意外伤害保险做为今年建筑安全生产工作的重点来抓。已经开展这项工作的地区，要继续加强和完善有关制度和措施，扩大覆盖面。尚未开展这项工作的地区，要认真借鉴兄弟省（区、市）的经验，抓紧制定有关管理办法，尽快启动这项工作。