某某集团有限公司、濮阳市驰胜建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终3329号

上诉人(原审被告、反诉原告)：**集团有限公司（原宁夏华百电力建设集团有限公司），住所地宁夏省银川市金凤区亲水大街南海路13号电投大厦B座3层。

法定代表人：李江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞虎，宁夏兴业（灵武）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：濮阳市驰胜建筑安装工程有限公司，住所地河南省台前县孙口镇金水南路197号路东。

法定代表人：赵忠晋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵斌，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：孙继芳，河南濮东律师事务所律师。

上诉人**集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人濮阳市驰胜建筑安装工程有限公司（以下简称驰胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2021）豫0927民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人俞虎，被上诉人驰胜公司的委托诉讼代理人孙继芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销(2021)豫0927民初2234号民事判决，驳回驰胜公司的诉讼请求，支持其反诉请求；2.一、二审诉讼费用由驰胜公司承担。事实与理由：1.一审判决认定案涉道路为临时性道、已经使用完毕且开始复耕的事实错误，回避了驰胜公司施工的道路存在质量缺陷的实质问题，明显偏袒了驰胜公司。2.一审判决利用推理的方式，认定本案工程款总额为428.2884万元，认定事实错误。3.一审判决未认定驰胜公司施工的道路存在质量缺陷，驳回**公司的反诉请求，属于事实认定错误。4.一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，应当予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。

驰胜公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。驰胜公司施工道路均系临时道路，工程质量及进度监理和控制均属**公司责任，合同约定之外的工程也应按照合同约定的单价计算工程款，**公司提出反诉系为拖延支付工程款。2.一审判决适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

驰胜公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司给付工程款236.0884万元；2.判令**公司支付驰胜公司垫付的款项6.5万元及利息；3.本案诉讼费用由**公司承担。

**公司向一审法院反诉诉请：1.判令解除双方签订的《道路施工合同》；2.判令驰胜公司赔偿经济损失215.4064万元；3.本案诉讼费用由驰胜公司承担。

一审法院认定事实：**公司承包西北电力建设第三工程有限公司华能台前风场（40MW）工程。2019年7月29日，**公司（甲方）与驰胜公司（乙方）签订《华能台前风场（40MW）工程道路施工合同》，将华能台前风场（40MW）工程的道路工程分包给驰胜公司，合同约定承包范围：风场场内道路、所有土石方工程、桥梁加固钢筋混凝土涵管安装、煤矸石碎石硬化路面、道路单位工程验收前的维护工作及施工相关材料报验、验收监测；承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工；同价款：价格为每米490元人民币，钢筋混凝土涵管（暂定8米）1,300元／米（竣工后以实际丈量面积为准进行结算）；技术要求：1.路基为300m厚黏土，路基宽为5.5米，路基压实度达到设计要求（不小于0.94），路面为200mm厚煤矸石路面，宽4.5米；2.根据现场实际情况制作排水沟；3.根据现场实际情况在危险路段进行制作路肩防护墩；4.根据现场实际情况砌片石挡土墙；工程款的支付中第2条约定进度款结算依照业主确认产值的70％支付，道路单位工程验收合格后支付剩余30％工程款；第4条结算方式采用国定总价，综合单位在合同有效期内部调整，现场应甲方、业主、质监站、安全学习及天气原因不做任何机械和计窝工补偿；发包方对施工阶段质量、进度以及现场工程质量进行监督与控制、参与工程竣工验收以及保修阶段的相关工作；发包人负责场地三通一平，施工环境，上下协调，矛盾处理等；竣工验收：承包人在工程具备竣工验收条件前24小时通知发包单位组织竣工验收；发包人在收到通知后及时组织有关单位进行验收，并在验收2天内给予认可或者提出整改意见，承包人按要求整改，并承担自身原因造成的整改费用。未约定施工期限、未约定违约责任。2019年9月12日西北电力建设第三工程有限公司向**公司下达《工程奖（罚）通知单》，因1号、2号、3号、5号、6号机位进场道路煤矸石铺设未按进度铺设，罚款3万元。该罚款未通知驰胜公司。2019年12月20日西北电力建设第三工程有限公司向**公司下达《工程奖（罚）通知单》，因修建的6号-4号、4号-3号道路没有按设计要求铺设土路基，且煤矸石硬化厚度不够，导致12月14日起二次倒运车辆通行困难，多次要求立即修复，至今未修复。14日至今窝工4天（已扣除雨天2天），导致窝工损失40万元，罚款3万元。驰胜公司根据合同约定，在**公司的现场指挥、控制下施工完毕，风力发电设备运输、吊装完毕。2019年12月26日**公司、西北电力建设第三工程有限公司对驰胜公司的施工量结算，出具《道路工程量预结算》，确认以完成工程量：1.新建道路完成5911米（包含垫高20米及养驴厂临时道路28米），单价490元／米；2.16个吊装平台内铺设681米；3.拓宽水泥路436m（其中206m加宽2m，230m加宽2.5m）；4.升压站修建平台一个（48m×9m×2m）；5.临时堆场施工4处（221.3m×6m×0.2m，185.1m×6m×0.2m，81.1m×6m×0.2m，63.4m×6m×0.2m）；6.钢筋混凝土涵管安装6处共70m，合同价为1,300元／米；7.F10号机位、F09号机位入场口拐弯角分别为38m×63m×0.3m、38m×63m×0.2m。现场测量不合格道路：连接F03号机位-F04号机位，连接F04号机位-F06号机位，连接F01号机位-F02号机位。西北电力建设第三工程有限公司、驰胜公司、**公司的项目负责人签字确认，**公司的项目负责人王朗注明：道路单价包含施工区域及施工技术要求里所有内容，已完成工程除新建道路及涵管外其余价格未定，不合格道路维修至验收合格为准。按照合同约定价格，每5.5平方米折合490元计算，工程款总额为428.2884万元。2020年1月9日，**公司最后一个风机安装完毕。2020年1月23日即2019年农历十二月二十九日左右，**公司未按双方口头约定支付工程款，双方发生争执。2020年6月10日因**公司未及时支付工程款，驰胜公司在案涉工程项目拉横幅讨薪。2020年6月11日西北电力建设第三工程有限公司向**公司发《工作联系单》，联系单第2为：道路复耕、不合格路面修复等工程已多次催促，仍未开工，进度滞后每天考核1万元。第3为：2020年6月10日道路队伍拉横幅讨薪，围堵项目部，影响项目部正常秩序，虽经派出所调解，望贵司做好现场维稳工作，尽快协商解决，以免再次发生类似问题。2020年6月15日**公司向驰胜公司发《工作联系函》，告知“驰胜公司道路施工不合格，恶意讨薪，总包单位对**公司罚款，务必于6月18日前达到验收标准，工期每延误1天罚款2万元”等内容。2020年6月21日，**公司向驰胜公司发《工作联系函》，告知“未在6月18日前达到验收标准，如3日内仍不组织人员开工，**公司将未完工程另行委托施工队完成，并从驰胜公司合同总价中按该委托项目施工图预算价的120％扣减本标段工程款，同时将按照合同追究经济责任及法律责任”等内容。驰胜公司收到**公司的两份《工作联系函》后，以道路适用完毕为由明确拒绝了**公司的要求。2020年6月11日之前驰胜公司修建的煤矸石道路应按西北电力建设第三工程有限公司的要求进行复耕。2020年9月10日法院现场察看驰胜公司修建的风机设备运输道路，**公司对部分道路已经复耕完毕、部分道路正在复耕施工中。

驰胜公司为**公司垫付合同约定外的费用6.5万元，**公司的项目负责人王朗在《台前风电项目垫付款项》清单上签字，对驰胜公司为**公司垫付的款项确认。2020年7月3日，**公司项目负责人王朗因公司投标向驰胜公司借款10万元。2019年9月12日，**公司通过个人微信文付驰胜公司2.2万元，同年9月17日支付10万元，同年9月26日支付10万元，同年12月27日支付10万元；2019年11月6日**公司通过电子银行支付驰胜公司150万元，2020年1月15日支付30万元。共支付驰胜公司212.2万元。**公司实际欠232.5884万元未支付给驰胜公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。**公司与驰胜公司之间签订的合同约定了施工范围及价格，约定**公司对施工质量、进度以及现场工程质量进行监理与控制，未约定施工期限、违约金、质保金，驰胜公司提交的微信聊天记录、施工现场照片、《道路工程量预结算》及法院现场察看照片，可以证实施工量及驰胜公司根据**公司的现场指挥、监督进行施工，**公司已经对运输风机设备的煤矸石路面道路使用完毕并开始复耕，驰胜公司建设的煤矸石碎石路面道路为临时性道路。**公司提交的手机录像无录制时间，在法院要求的期限内未提供录像的原始载体证实录制时间，从驰胜公司拉横幅讨薪的照片中明显可以看出拍摄的季节是夏季或者秋季，不应是12月份；并且《道路工程量预结算》打印部分中有道路不合格情况，显然《道路工程量预结算》是由**公司或者西北电力建设第三工程有限公司制作，**公司提交的西北电力建设第三工程有限公司《工作联系单》中显示2020年6月10日道路队伍拉横幅讨薪，经派出所处理等内容，**公司认为驰胜公司胁迫其项目负责人签订《道路工程量预结算》的答辩意见不予采纳。驰胜公司施工范围为运输设备的道路和风力发电场内的地面，双方合同约定根据现场实际情况制作排水沟、路肩防护墩、砌片石挡土墙，验收合格后2日内给予认可或者提出整改意见。道路的哪个位置应制作排水沟、路肩防护墩、砌片石挡土墙而驰胜公司未制作，应由**公司举证证明，《道路工程量预结算》中提出了不合格的路段，对不合格部分**公司无书面整改意见，**公司应承担举证不能的责任；《道路工程量预结算》、西北电力建设第三工程有限公司《工作联系单》只能证明有部分路段不合格，不能证明是风力发电场内的地面施工不合格，鉴于**公司已经运输风机设备使用完毕道路并开始复耕，对**公司提出的道路质量问题的答辩意见不予采纳，**公司提出的工程质量、修复费用鉴定申请不予鉴定。双方合同未约定施工期限、违约金，驰胜公司提交的微信工作群聊天记录中显示驰胜公司工作人员每天都向**公司报告工作情况及工作计划，聊天中不显示施工进度、窝工问题、并且双方之间的合同中约定了因天气等原因不计任何机械和窝工补偿，**公司的证据不足以证明**公司主张的该损失应由驰胜公司承担，**公司应承担举证不能的责任，西北电力建设第三工程有限公司因窝工向**公司发的《工作联系单》罚款数额是3万元，而不是40万元，**公司反诉中要求驰胜公司承担窝工罚款40万元、因施工进度罚款3万元的反诉请求不予支持。驰胜公司的工程款计算方法符合双方合同约定，工程款应认定为共计428.2884万元。根据驰胜公司提交的垫付清单、微信聊天记录、转账记录，**公司项目负责人王朗签字确认的垫付款6.5万元及王朗因**公司投标向驰胜公司项目负责人借款10万元应由**公司承担支付责任。根据**公司提交的支付记录，**公司已经支付212.2万元，应再支付232.5884万元（428.2884＋6.5＋10=4447884-212.2=232.5884）给驰胜公司。双方未约定工程款逾期支付利息和垫付款利息，综合本案情况，从起诉之日开始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。驰胜公司应按照合同约定向**公司提供增值税发票、施工资料。双方都是有限责任公司，自愿签订《道路施工合间》是双方的真实意思表示，驰胜公司进行了施工，**公司对道路进行了使用并开始复耕，**公司支付了部分工程款，对未复耕的道路哪些项需要修复，**公司在《道路工程量预结算》《工作联系函》中未明确说明，是否需要修复双方存在争议，**公司未按合同约定提出具体的修复整改意见，**公司要求解除合同的反诉请求不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条合同解除的要件，不予支持。**公司对道路已经使用完毕并且开始进行复耕，驰胜公司施工的道路为煤矸石碎石路面、地基为黏土，路面不是柏油路、水泥路，地基不是三合土，煤矸石碎石路面状态容易发生改变，雨水对黏土地基影响较大。2020年6月21日，驰胜公司拒收**公司的《工作联系函》，并拒绝修复。在驰胜公司施工完毕半年后，**公司单方委托质量鉴定，对所有道路按每米扣减元或者修复费用按工程总价的120％扣减工程款、要求驰胜公司承担10万元违约金是其单方意思表示。在2020年6月21日**公司向驰胜公司发的《工作联系函》中，驰胜公司明确“如3日内不组织人员开工修复，**公司将未完成工程另行委托施工队完成”，至今**公司是否委托其他施工队修复道路无证据证明，委托其他施工队修复道路产生的费用无证据证明，如确实需要修复，在**公司确定修复整改内容，并完善证据后，对修复费用可以另行主张。综上，对**公司反诉要求驰胜公司承担132.4064万元修复费用、违约金10万元的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十四条、第一百一十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：**公司于判决生效后十五日内支付驰胜公司232.5884万元及利息；驳回驰胜公司的其他诉讼请求；驳回**公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,203元、保全费5,000元，由驰胜公司承担896元，**公司承担25,407元。反诉费12,016元、保全费5,000元，由**公司承担。

本院二审期间，驰胜公司围绕争议焦点提交了如下证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。

驰胜公司共提交三组证据：1.**公司项目负责人王朗于2019年12月10日书写的保证书一份，拟证明驰胜公司道路施工期间，**公司未提供设计图纸，驰胜公司按照**公司的安排进行施工；2.施工现场记录单一份（SBSJ-PYTQ-001），拟证明驰胜公司施工的1号机位至2号机位至3号机位的连接道路经过建设方负责人、**公司负责人及驰胜公司负责人现场实测并签字；3.驰胜公司项目负责人赵斌与**公司项目负责人王朗的微信聊天记录截图一张，拟证明驰胜公司施工的道路是临时道路，**公司未提出异议。

**公司对上述三组证据的真实性、客观性、关联性当庭均不认可，认为三组证据均不能实现驰胜公司的证明目的。

本院审查认为，在庭审中**公司的代理人，未向王朗等人核实，未提交相应的相反的证据，当庭否认上述证据真实性、客观性、关联性及驰胜公司的证明目的质证意见并无依据。驰胜公司提交的证据能够作为支持其主张的补强证据。

本院审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。对双方在二审中争议的焦点问题，分析认定如下：

一、关于涉案的建设工程是否存在质量问题。经查，根据**公司与驰胜公司签订的《华能台前风场（40MW）工程道路施工合同》相关条款及驰胜公司提交的微信聊天记录等证据，可证实**公司并未向驰胜公司交付施工图纸，涉案道路工程的施工质量、进度及现场工程质量由**公司进行监理与控制，驰胜公司按照**公司指挥进行施工，**公司对涉案道路已使用完毕，完成了风机设备运输等工程，且上述道路已复耕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，**公司对已使用的涉案道路提出质量不符合合同约定的质量的主张，不应支持。另，**公司虽称《道路工程量预结算》中显示案涉部分道路不合格，但《道路工程量预结算》总包项目负责人，标注有不合格道路维护至验收合格为准内容，**公司没有提交证据证明在标注的日期2019年12月26日以后，至道路使用完毕，驰胜公司未对不合格部分进行维护。在道路施工质量由**公司进行监理、控制，且作为风电场工程施工道路使用完毕并复耕的情形下，**公司在诉讼中以质量问题提出的反诉请求，缺乏应由的证据支持，没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。

二、关于一审判决认定的工程价款数额是否正确的问题。经查，根据**公司、西北电力建设第三工程有限公司2019年12月26日对驰胜公司的施工量进行结算并出具的《道路工程量预结算》，**公司虽称上述《道路工程量预结算》系在驰胜公司的胁迫下出具，并提交了手机录像及照片，但**公司提交的录像和照片显示的背景印证的时间无法与《道路工程量预结算》出具的时间相吻合，且**公司未能证实上述录像及照片的确切时间，无法认定上述《道路工程量预结算》系被胁迫的情况下制作。故对《道路工程量预结算》载明的已完成工程量，应当予以确认，作为认定工程价款的依据。在《道路工程量预结算》载明的已完成工程量中除道路及涵管约定有单价外，对于吊装平台、拓宽的水泥路面、升压站平台、临时堆场、机位入场口等项目，合同及《道路工程量预结算》均未载明结算单价，对驰胜公司主张的存在按照道路的体积单价计算上述工程项目的工程价款口头协议，**公司未与认可。但上述具体工程项目均明确标注了长、宽、高或面积值，通过简单的计算能够得出上述工程的体积量。从上述工程修筑的目的看，上述工程项目的建设与道路工程一样均用于是风机设备的运输、吊装、安装等施工所用，工程项目的承载要求、用途、品质、造价与约定有单价的道路的承载要求、用途、品质、造价应为相当或相近。在工程复耕已不存在，无法通过鉴定得出工程价款的情形下，按上述工程可计算出的体积量，参照以道路工程换算的每立方米的单价，对上述工程价款予以结算，能够公平、合理解决双方的争议，化解双方的矛盾，且并不能显示出加重了**公司的施工成本。在已无其他方法确认无约定单价的工程价款的情况下，一审判决以此认定上述工程价款并无不当。另，驰胜公司、**公司对一审判决认定驰胜公司垫付款6.5万元、**公司借款10万元的事实均未提出异议。故一审判决根据在案的证据，及**公司提交的已向驰胜公司支付212.2万元的支付记录，认定**公司还应向驰胜公司支付232.5884万元（428.2884万元+6.5万元+10万元-212.2万元），事实清楚。

三、关于一审判决适用法律是否正确的问题。经查，**公司与驰胜公司签订的《华能台前风场（40MW）工程道路施工合同》，系双方真实意思表示。**公司主张因驰胜公司拒绝履行整改，可依照《中华人民共和国合同法》第九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条解除合同，但并未提交证据证实驰胜公司存在未按照**公司提出的整改意见拒绝整改的情形。在合同履行过程中，驰胜公司对涉案道路工程进行了施工，**公司已使用涉案道路完成风机安装并向驰胜公司支付了部分工程款，**公司的合同目的已实现。故**公司提出依照《中华人民共和国合同法》第九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条单方解除《华能台前风场（40MW）工程道路施工合同》的主张不应支持。**公司提出的反诉请求，并未提交证据证实其委托他人对相应道路进行修复，未能确定修复工程量及价款，一审判决判令**公司可完善证据后另行主张并无不妥，并以此驳回其反诉请求并无不当，一审判决适用法律正确。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,408元，由**集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德军

审判员　　魏献忠

审判员　　李光胜

二〇二二年五月二十三日

书记员　　李淑敏