某某集团有限公司、华坪亿通电气有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终2988号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**集团有限公司，住所地宁夏银川市金凤区亲水大街南海路13号电投大厦B座三层。

法定代表人：李江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞虎，宁夏兴业（灵武）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：华坪亿通电气有限公司，住所地云南省丽江市华坪县荣蒋镇膏泽社区五组155号。

法定代表人：张剑松，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈庆华，山东东岳远航律师事务所律师。

上诉人**集团有限公司因与被上诉人华坪亿通电气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2021）豫0927民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

**集团有限公司上诉请求：请求依法撤销(2021)豫0927民初1948号民事判决书,依法改判支持**集团有限公司一审的反诉请求。事实和理由：一、电缆接头发生故障的原因应当由施工人华坪亿通电气有限公司举证证明,**集团有限公司已经完成了自己的举证义务。一审判决将电缆接头事故原因的举证责任分配给**集团有限公司,属于适用法律错误；二、因华坪亿通电气有限公司未积极履行维修义务,**集团有限公司只能扣留应付工程款用于补偿维修费。按双方的结算价,维修电缆接头最少需要的费用为140140元,已经与扣留的工程款数额相当。华坪亿通电气有限公司的剩余工程款只能等风机正常运转至保质期满后扣除维修费予以支付。**集团有限公司的行为属于自力救济,合理合法；三、一审判决认定**集团有限公司向华坪亿通电气有限公司支付违约金49300元的事实认定错误,应当予以纠正。根据双方合同约定,华坪亿通电气有限公司施工的工程在风电场达到全部通电并正常运行后5个工作日内支付至合同价的95%,一审判决认定案涉工程2020年底交付使用,虽然已经具备付款条件,但华坪亿通电气有限公司施工电缆接头在2021年2月7日后陆续发生爆裂故障,华坪亿通电气有限公司拒绝维修和承担责任,**集团有限公司扣留应付工程款合理合法,不属于违约行为。综上所述,一审判决认定事实错误,损害了**集团有限公司的合法权利。

华坪亿通电气有限公司辩称，我们施工流程严格按照电缆头作业指导书上施工的，施工的过程中有电缆头厂家技术人员现场指导，监理华能公司、**集团、西北电力三公司技术人员都参与并监督了过程，送电前也是经过几个部门全程参与全部验收合格后带电运行，所以施工质量是绝对保障的。如果当时施工不合格，接头当时就会爆电，不可能相隔这么久发生爆电。按照合同第一条第三项约定，材料、土建由上诉人负责，电缆头的爆裂首先要考虑材料自身质量问题，据了解电缆头爆裂后厂家更换了新工艺的熔接头，此后再未爆裂过。足以证实是材料自身质量原因。其次，**集团有限公司土建过程中土方回填全部是挖掘机施工，不排除电缆头被机械设备损坏，由此可见电缆头爆裂的原因有多种，**集团有限公司要求华坪亿通电气有限公司承担责任，就必须证实电缆头的爆裂是华坪亿通电气有限公司施工引起，举证责任在**集团有限公司。合同的第五条第二项第七小项约定，**集团有限公司负责故障维修的人工费每个电缆接头人工费按1580元算，13个电缆接头人工费只有16640元，而华坪亿通电气有限公司的质保金28659元，因此无需扣留其他工程款，**集团有限公司所称的自力救济实际是为自己的违约行为寻找借口，但合同第四条第六项约定，风电厂达到全部通电并正常运行五个工作日内支付至合同价的95%，至今已一年有余，**集团有限公司仍然以种种理由否认违约的事实，是不应该的。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

华坪亿通电气有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令**集团有限公司支付工程款166180元及违约金49300元;2本案诉讼费由**集团有限公司负担。

一审法院认定事实：2019年10月24日,华坪亿通电气有限公司与夏**电力是设集团有限公司签订了华能台前风电项目集电线路电气安装施工合同,合同约定:“承包方式:乙方负责华能台前风电项目35kv集电线路电气安装工程施工,施工包工、包安全、包文明施工、不含材料及上建,直至带电使用。承包内容:1、35kv集电线路高压电缆头、甲间接头制安、电缆高压交接试验。2、35kv箱变现场常规交接试验(不含变压器送检和瓦斯继电器送检)。3、35kv箱变避雷器交接试验。4、35kv箱变至风机塔筒光缆穿管敷设。5、箱交至塔筒配电柜低压电缆的交接试验。6、箱变卸货、二次搬运吊装,箱变接地系统安装等。7、35kv集电线路电气部分施工资料提供。合同总价:本合同采用固定单价,暂定合同总价人民币:580000元(伍拾湖万元整),如遇设计变更等因素造成工程量增加,依据补充条款及报价明细进行增加量结算,所有价格包含3%增值税。付款方式:为按照工程进度的80%比例支付,每月一次,第一次进度款多支付100000元,风电场达到金部通电并正常运行5个工作日内支付至合同价的95%,剩余5%为质保金,质保期两年。如无质量问题及相关维修问题,质保期到期后一个月内无利息支付剩余5%质保金。违约责任:本合同双方签字盖章后即生效,生效后双方应担负各自的经济和法律责任。如一方中途擅自终止本合同,视为违约,违约方需向另一方支付本合同总价的5%作为违约金;或不按合同某一条款执行,视为违约,违约方需向另一方支付本合同总价每日万分之二的违约金,计算时间从违约之日起计算。同时,受损方还可依据《中华人民共和国合同法》有关条文,有权向速约方提出相当于实际损失的赔偿。”合同签订后,华坪亿通电气有限公司进行了施工,该项目于2020年下半年交付,现已使用。2020年4月30日经双方实际核算工程量,共计价款573180元。按照合同约定被告(反诉原告)应支付工程款的95%,即544521元。现**集团有限公司已经分别于2020年初支付工程款157000元,2020年6月3日支付工程款250000元,剩余137521元未支付。另查明,西北电力建设第三工程有限公司华能台前风电项目部2021年8月10日致函**集团有限公司:集电线路部分自2021年2月7日至2021年7月29日期间,累计故障9次,故障点11个,贵方无视合同约定,不予配合,也未履行维修责任,根据合同16.3.5.条款约定,委托第三方机构进行维修,产生维修费用为385000元,实际费用根据业主扣款据实扣除。贵司负责人不及时处理、不配合,由此导致我方受到业主处罚,每发生一次质量问题根据业主运约处罚规定的1.5倍向我方支付违约金:根据合同约定考核违约金200000元,我公司保留通过法律追诉的权力。

一审法院认为，一、本诉部分。华坪亿通电气有限公司与**集团有限公司签订华能台前风电项目集电线路电气安装施工合同,合同签订后,华坪亿通电气有限公司按照合同约定进行了施工,并且双方对工程价款进行了确认。华坪亿通电气有限公司按照合同约定履行完毕,**集团有限公司应当按照合间约定支付相应工程款,但华坪亿通电气有限公司并未按照约定支付相应工程数,应属违约,因此对华坪亿通电气有限公司要求华坪亿通电气有限公司支付工程款的请求应当予以支持。但工程款数额应扣除5%的质保金为137521元,因**集团有限公司未及时文付工程款,造反合同约定,华坪亿通电气有限公司要求**集团有限公司支付违约金,有事实依据,予以支持。二、反诉部分。**集团有限公司反诉称,因为华坪亿通电气有限公司施工质量不合格发生故障,造成西北电力建设第三工程有限公司要求**集团有限公司履行维修义务,产生维修费用385000元,因此应当由华坪亿通电气有限公司承担此费用。**集团有限公司提交的西北电力建设第三工程有限公司对其公司致函称委托第三方机构进行维修,产生维修费385000元。案涉工程发生故障的原因尚不明确,**集团有限公司以西北电力建设第三工程有限公司委托他方维修产生的费用385000元,让华坪亿通电气有限公司承担记据不足,不子文持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一数、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,判决:一、**集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付华坪亿通电气有限公司工程款137521元及违约金49300元。二、驳回**集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4532元,由华坪亿通电气有限公司负担496元,**集团有限公司承担4036。反诉费3500元,由**集团有限公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院通知华坪亿通电气有限公司提交相关劳务作业法定资质，华坪亿通电气有限公司未能提交。

本院二审查明事实与一审法院审理查明事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。由华坪亿通电气有限公司与宁夏**电力建设集团有限公司签订的华能台前风电项目集电线路电气安装施工合同可以证明，双方订立的是劳务分包合同。但在诉讼中华坪亿通电气有限公司并未提交相应的证据证明其具有劳务分包资质，故涉案的集电线路电气安装施工合同为无效合同。合同虽然无效，但华坪亿通电气有限公司施工的工程，已交付使用，华坪亿通电气有限公司与宁夏**电力建设集团有限公司已就工程量及工程价款于2020年4月30日进行了结算，华坪亿通电气有限公司对剩余工程借款请求应予支持，且**集团有限公司应按照结算时中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率支付利息。一审判决按有效合同认定，认定**集团有限公司违约支付违约金，属适用法律不当。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中**集团有限公司主张涉案工程的部分电缆接头发生故障的原因在于华坪亿通电气有限公司，但并未提交相应的证据证明是因华坪亿通电气有限公司施工造成。**集团公司提出的应由华坪亿通电气有限公司承担举证责任的主张没有法律依据。**集团有限公司在不能证明涉案工程中存在的电缆接头发生故障应归责于华坪亿通电气有限公司施工存在质量问题的情形下，**集团请求华坪亿通电气有限公司赔偿损失的反诉请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，**集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、撤销河南省台前县人民法院（2021）豫0927民初1948号民事判决；

二、**集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向华坪亿通电气有限公司支付工程款137521元及利息（利息自2020年5月1日起，按照中国人民银行发布的一年期贷款市场报价利率，计算至工程款付清之日）。

三、驳回**集团有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回**集团有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4,532元,华坪亿通电气有限公司负担1640元,由**集团有限公司负担2892元。反诉费案件受理费3500元**集团有限公司负担。二审案件受理费7536元，由**集团有限公司负担6642元，由华坪亿通电气有限公司负担894元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德军

审判员　　魏献忠

审判员　　李光胜

二〇二二年一月二十五日

书记员　　李淑敏