某某、某某集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终557号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月3日出生，回族，个体，住宁夏**市利通区。 委托诉讼代理人：***，宁夏***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，宁夏***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**集团有限公司（***华百电力建设集团有限公司），住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，宁夏朔方（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北省电力规划设计研究院有限公司（原湖北省电力勘测设计院有限公司），住所地：武汉市东西湖区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北观筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北观筑律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中机国能五家渠新能源发电有限公司，住所地：新疆生产建设兵团五家渠市北塔山牧场。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人**集团有限公司（以下简称**集团）、湖北省电力规划设计研究院有限公司（以下简称湖北电力公司）、中机国能五家渠新能源发电有限公司（以下简称五家渠新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2023）兵0602民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月25日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问的方式，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***,被上诉人**集团的委托诉讼代理人**，被上诉人湖北电力公司的委托诉讼代理人**，被上诉人五家渠新能源公司的委托诉讼代理人**就案件事实及法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2023）兵0602民初62号民事判决，将本案发回重审或改判支持***的诉讼请求；2.由被上诉人**集团、湖北电力公司、五家渠新能源公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：**集团与湖北电力公司签订涉案项目的施工合同后，**集团将涉案工程交由***施工。***组织设备、人力完成了涉案项目所有基础建设、土建工程、室内外外墙保温及粉刷油漆等施工内容，而一审法院仅认定***组织了劳务人员对该项目进行了施工属于认定事实错误，导致适用法律错误。最高人民法院关于实际施工人的认定中是否属于实际施工人需要根据人员管理及工资发放等进行综合认定，以及实际实施了工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为，并且对施工享有支配权，如对项目部人、财、物的独立支配权，对工程结算、工程款直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等，同时存在投资或收款行为。结合***一审提交的书面证据均完全能够证实***系涉案工程的实际施工人。**集团称***系其涉案项目的管理人员并发放管理人员工资不属实。对此，**集团也未提交相应的证据证实。**集团与***虽未签订书面的分包合同，但**集团是为了规避其与湖北电力公司之间禁止将涉案项目进行分包的合同约定，**集团向***出具的“委托授权书”可以从书面上认定***系实际施工人。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，依法改判支持***的上诉请求。 **集团辩称，**集团并未将涉案工程分包给***施工，双方之间并未签订转包或分包合同。**集团给***出具《委托授权书》只是委托***负责施工现场协调、租赁施工设备、材料采购等相关事宜，***不是涉案工程的实际施工人，涉案工程的施工主体一直是**集团。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 湖北电力公司辩称，**集团给***出具的《委托授权书》明确载明了**集团委托***办理的相关事项，***应直接向**集团主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 五家渠新能源公司辩称，***并非法定的实际施工人，无权要求发包人五家渠新能源公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条及最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第四十三条的规定，实际施工人存在于建设工程出现转包、违法分包的情况下，实际施工人包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。本案中，**集团仅向***出具了《委托授权书》，并无任何证据证明**集团存在转包或违法分包的情形，故***并非法定的实际施工人，无权要求五家渠新能源公司承担本案的民事责任。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**集团、湖北电力公司共同向***支付下欠工程款6,166,292.11元，逾期付款利息924,943.8元（自2019年12月10日暂至2022年6月10日，按照年利率6%计算），并支付2022年6月10日至工程款付清之日期间的利息，按照年利率6%计算，以上总计7,091,235.9元；2、判令五家渠新能源公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由**集团、湖北电力公司、五家渠新能源公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月27日，五家渠新能源公司和另外七家公司与国网新疆综合能源服务有限公司、湖北电力公司签订《关于北塔山北220千伏升压汇集站合资共建分摊协议》，国网新疆综合能源服务有限公司与湖北电力公司所组成的联合体为总承包方，其余8家为业主方，由联合体完成北塔山北220千伏汇集站项目的EPC总承包工程。后湖北电力公司与宁夏华百电力建设集团有限公司（现**集团，2021年3月10日名称变更）签订《土建施工分包合同》，投标总价1760.8654万元，附工程量清单及报价。2019年6月10日，宁夏华百电力建设集团有限公司向***出具《委托授权书》，授权内容为“兹委托***在新疆区域办理中机国能五家渠新能源发电有限公司北塔山北220KV汇集站EPC总承包项目工程的设备租赁、材料采购、汽柴油购买等关于项目施工需求的相关事宜。”有效期为本工程项目结束。***组织了劳务人员对该项目进行了施工。完工后，***认为**集团欠付工程款未结清，遂诉至法院。庭审中，*****虽**集团出具的为《委托授权书》，实际关系为承包，未签订书面的承包合同，其为实际施工人。**集团*****为其公司派驻现场的管理人员，非涉案项目的实际施工人。 一审法院认定上述事实的证据有：《关于北塔山北220千伏升压汇集站合资共建分摊协议》、《土建施工分包合同》、《委托授权书》及各方当事人当庭**予以证实并在案佐证。对***提交的工程造价表，系***单方制作，无公司**确认，不予认定。对***提交的建设银行明细表、平安银行信用卡流水、建设工程施工合同、劳务分包合同、钢筋工劳务分包合同、木工劳务合同、对账单、挖机租赁合同、铲车租赁合同、工程联系单、***及施工日志、图纸等施工材料，**集团、湖北电力公司、五家渠新能源公司对关联性均不予认可，该院对真实性予以确认。 一审法院认为，在合同纠纷中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中,***主张与**集团成立建设工程施工合同关系,其系案涉工程的实际施工人,应当就此承担举证责任。实际施工人一般是指对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织,其应是实际取代其上家(转包人或者违法分包人)在施工作业中的地位,全面、独立的完成一定施工作业,并应以独立的身份对工程质量担责。***与**集团未签订书面合同,**集团不认可与***就涉案工程项目成立建设工程施工合同关系,抗辩涉案项目是授权委***在现场负责管理。而《委托授权书》也载明系委托***在新疆区域办理涉案项目工程的设备租赁、材料采购、汽柴油购买等事宜，根据本案庭审及***提交的现有证据不足以认定其与**集团就涉案工程成立建设工程施工合同关系,难以认定***系涉案工程的实际施工人。故***要求**集团、湖北电力公司、五家渠新能源公司支付工程款及利息的诉讼请求,证据不足,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:驳回***的全部诉讼请求。本案案件受理费30,720元（***预交），由***负担。 二审期间，上诉人***围绕其上诉请求向本院提交新证据即：***的情况说明1份，证实***经***介绍承建涉案项目，所有项目均由***进行施工并完成。经质证，被上诉人**集团称***未出庭接受法庭质询，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被上诉人湖北电力公司称该情况说明不符合证据程序要求，不能作为定案依据。被上诉人五家渠新能源公司称该情况说明不满足证据的形式要件，对内容无法确认，真实性不认可，且与本案无关。经审查，本院对该证据的真实性不予确认。 被上诉人**集团、湖北电力公司、五家渠新能源公司均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是***是否系涉案工程的实际施工人。判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当就此承担举证责任。本案中，涉案《土建施工分包合同》系湖北电力公司与**集团签订，并非与***签订，该分包合同约定分包部分由**集团具体施工，***与**集团之间就涉案工程并未签订转包、挂靠或者其他形式的书面合同。**集团给***出具的《委托授权书》可证实***系**集团委派至涉案施工现场负责设备租赁、材料采购、汽柴油购买等事宜的现场管理人员。***主张其系涉案工程的实际施工人，提交了***出具的情况说明，但***未到庭接受法庭质询，该情况说明形成的真实性无法核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，***无正当理由未出庭，其出具的情况说明不得作为认定案件事实的根据。***提交的现有证据不足以证实其就涉案工程与**集团存在建设工程施工合同关系，故***应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回其诉讼请求并无不当。上诉人***主张其系涉案工程的实际施工人并主张工程欠款和利息，依据不足，不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61,439元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　娟 审 判 员　*** 二〇二三年十一月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***