重庆天东建筑劳务有限公司与重庆卓品建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)渝民再185号

再审申请人（一审原告）：重庆天东建筑劳务有限公司,住所地：重庆市大足区，统一社会代码：915002255616195245。

法定代表人：王智书，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶于权，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓燕，重庆志同律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：重庆卓品建筑工程有限公司,住所地：重庆市沙坪坝区，统一社会代码：915001066733971615。

法定代表人：兰渝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向芸，重庆百君律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：重庆昌庆物业发展有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区，统一社会代码：91500106622018774J。

法定代表人：蓝华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向芸，重庆百君律师事务所律师。

再审申请人重庆天东建筑劳务有限公司（简称天东公司）与被申请人重庆卓品建筑工程有限公司（简称卓品公司）、重庆昌庆物业发展有限公司（简称昌庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由天东公司于2014年8月25日向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，该院于2015年12月30日作出（2014）渝一中法民初字第00843号民事判决。天东公司不服，向本院申请再审。本院于2019年6月5日作出（2019）渝民申506号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，再审申请人天东公司委托诉讼代理人徐晓燕、陶于权，被申请人卓品公司、昌庆公司共同委托诉讼代理人向芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天东公司不服一审判决，向本院申请再审请求：1.依法撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00843号民事判决；2.改判卓品公司支付天东公司工程款4017120.09元及资金占用损失（以人民银行同期同类贷款利率计，从2014年1月30日起至全部付清时止）；3.改判卓品公司支付天东公司合同约定包干单价范围外的水电、消防、防水及保温等材料费约320万元（以人民银行同期同类贷款利率计，从2014年1月30日起至全部付清止）；4.改判昌庆公司与卓品公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；5.一审诉讼费由卓品公司与昌庆公司负担。事实和理由：有新证据足以推翻原审判决。本案一审判决认定本案涉及的《建设工程劳务施工分包合同》为无效合同且至本案判决时该工程未进行竣工验收，未达到工程款的支付法定条件，只判决卓品公司退还65万元保证金，对于天东公司主张的工程款及其他诉求以驳回。收到本案一审判决后，天东公司密切关注涉案工程的竣工验收和实际使用情况，天东公司得知涉案工程房屋已在现房销售后，于2018年12月6日查询到涉案工程的竣工验收备案证（建竣备字（2014）5号），得知涉案工程已于2014年1月29日竣工验收。

卓品公司与昌庆公司共同辩称，1.虽然涉案工程的竣工验收备案证的出具时间是2014年1月29日，但该竣工验收备案证是预验收，真实的竣工时间是各方进行综合验收时间即2016年12月27日。之后卓品公司要求相关的竣工备案证的出具单位更改时间，但相关验收单位不予更改。2.天东公司主张的工程尾款是401万元，根据合同约定，案涉工程主体工程金额为31442485.8元，基础工程款2786741.44元，因此案涉工程的总款是34229227.24元，卓品公司已经支付了33097543.38元，尾款1131683.86元。3.案涉工程在2014年1月29日验收后，天东公司未对承诺整改部分进行整改，卓品公司委托第三方对工程进行了调整和整改，产生的质量整改费用为172万元，该笔款项应该从工程尾款中予以扣减，经扣减后天东公司应该向卓品公司返还工程款。4.天东公司主张的材料费320万元没有证据予以证明，不应得到支持。5.昌庆公司已向卓品公司支付了全部工程款，不应该在本案中承担连带责任。

天东公司的一审诉讼请求：1.卓品公司支付天东公司工程款4017120.09元及从2013年5月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计利息；2.卓品公司支付天东公司合同约定包干单价范围外水电、消防、防水及保温等材料费约320万元；3.卓品公司返还天东公司保证金65万元，并从2013年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计利息；4.卓品公司支付天东公司垫付的管理人员工资共计554530元；5.卓品公司返还天东公司工程借款利息1319998.54元；6.昌庆公司在未付工程款范围内与卓品公司对以上各项承担连带支付责任；7.本案诉讼费由卓品公司和昌庆公司承担。

一审法院认定事实：天东公司注册资本金为203万元，具有砌筑作业劳务分包、钢筋作业劳务分包、混凝土作业劳务分包、木工作业劳务分包、焊接作业劳务分包、模板作业劳务分包、脚手架作业劳务分包、水暖电安装作业劳务分包、抹灰作业劳务分包等共九项建筑企业劳务资质，每项均可承担各类工程相应劳务作业，但单项业务合同额不超过企业注册资本的五倍。

2011年3月11日，卓品公司（乙方）与昌庆公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定昌庆公司将位于重庆市双桥区龙水湖的巴岳西湖二期工程，暂定43790㎡，以合同包干综合单价880元㎡承包给卓品公司进行施工，按工程竣工建筑实际面积计算，建筑面积按竣工测绘面积为准。2011年5月28日，卓品公司（乙方）与昌庆公司（甲方）签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定昌庆公司将位于重庆市双桥区龙水湖的巴岳西湖二期工程，暂定面积为43750㎡，以按每平方米建筑面积造价包干的承包方式承包给卓品公司进行施工，包干单价2170元/平方米，建筑面积以房地产测量部门测量数据为准。卓品公司与昌庆公司庭审中确认双方的合同以此《建设工程施工合同协议条款》为准。

2011年7月28日，卓品公司（甲方）与天东公司（乙方）签订了《建设工程劳务施工分包合同》，约定的主要内容为，合同第一条约定：工程名称巴岳西湖二期工程，工程地点重庆市双桥区龙水湖，工程规模暂定43750平方米。第二条约定，本合同承包工程包括的范围：以甲方提供的设计图说及设计交底纪要，施工过程发生的相关图说为准。第八条约定，本合同包干综合单价按工程竣工建筑实际面积（建筑面积按竣工测绘面积为准）*包干综合单价860元/平方米进行计算，盈亏由乙方自负。合同还对其他方面进行了约定。

合同签订后，天东公司遂进场施工。2011年9月20日天东公司陈平向卓品公司兰华支付民工保证金15万元。2012年1月16日天东公司向卓品公司支付了保证金30万元。2014年7月6日重庆强博建筑劳务有限公司将2011年7月13日向卓品公司缴纳的两笔各10万元保证金转让给天东公司。庭审中，卓品公司认可收到天东公司保证金共计65万元，但认为未达到退还条件。

2013年3月13日，在卓品公司、监理公司、昌庆公司及安全监督部门的参与下，形成了《建设工程安全生产竣工评定表》，载明涉案工程开工时间为2011年9月2日，竣工日期为2013年3月31日。

2013年7月16日在卓品公司、天东公司、监理公司、设计单位、昌庆公司及质量监督部门的参与下，形成了《巴岳西湖二期工程预验收纪要》，载明有需整改的情况，书面整改发放到业主、施工方单位。本次验收各参建单位人员到齐，程序合法验收有效，同意该工程预验收。2013年7月17日重庆市双桥经开区建设工程质量监督站向昌庆公司和卓品公司发出《重庆市建设工程质量整改通知书》质监[2013]预字（51）号，载明2013年7月16日在工程预验收中，经查实你们单位参与建设的巴岳西湖二期工程存在以下问题，……，上述问题要求你单位尽快整改完毕，并将整改结果书面报告我站。2013年8月6日监理公司向卓品公司和天东公司发出《监理工程师通知单》载明，巴岳西湖二期工程即将进行综合验收，请贵公司根据2013年7月17日质量整改通知书所列整改事项认真整改，同时应继续将下列问题尽快处理完毕。2014年1月29日天东公司针对巴岳西湖二期工程存在的问题，承诺在2014年3月28日前全部完成。2015年10月9日，重庆市双桥经济技术开发区建设管理局出具情况说明，载明天东公司尚剩余部分工作内容未完成，并拖欠民工工资导致民工集访。一审庭审中，天东公司认可卓品公司实际已付工程款33051784.12元。

双方对本案已完工建筑面积未能达成一致，已完工程总价未结算。一审审理中，天东公司向一审法院申请鉴定，要求对1.天东公司完成的巴岳西湖二期工程的总建筑面积进行测绘；2.对合同外水电、消防、防水、保温等材料总价进行司法鉴定；3.对合同外一期鸡圈、喷水池用工及材料造价进行司法鉴定。移交鉴定前，天东公司和卓品公司、昌庆公司均协商对合同外一期鸡圈、喷水池用工及材料造价确认为24312元，不再鉴定。经一审法院审核，合同约定为包干综合单价，依据合同施工范围及内容，水电、消防、防水、保温等材料费未明确在甲供材范围内，也无双方对该材料使用确认依据，天东公司对此项材料费申请鉴定，一审法院不予准许。一审法院依法仅同意对巴岳西湖二期工程实际施工建筑面积进行测绘鉴定。由于双方选择鉴定机构负责进行产权登记面积测算，不具有工程施工量的建筑面积鉴定资质，故该鉴定被退回。

一审审理过程中，重庆市第一中级人民法院另作出（2014）渝一中法民初字第00100号民事判决书，认定本案中卓品公司与天东公司签订的《建设工程劳务施工分包合同》约定的工作内容已经超越了劳务承包的范畴，应当认定双方建立的为建设工程施工分包合同关系，由于天东公司不具有相应的资质，应当认定双方建立的建设工程施工合同关系无效。该判决已发生法律效力。遂向双方释明合同效力，天东公司明确依据合同无效，请求为，1.卓品公司支付天东公司工程款4017120.09元及从2013年5月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；2.卓品公司支付天东公司合同约定包干单价范围外水电、消防、防水及保温等材料费约320万元；3.卓品公司返还天东公司保证金65万元，并从2013年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；4.卓品公司支付天东公司垫付的郭龙等管理人员工资共计554530元；5.卓品公司返还天东公司工程借款利息1319998.54元；6.昌庆公司在未付工程款范围内与卓品公司对以上各项承担连带支付责任；7.诉讼费由卓品公司和昌庆公司承担。

对于涉案工程是否竣工验收的问题。天东公司以《建设工程安全生产竣工评定表》为证，认为涉案工程已经于2013年3月31日完工并竣工验收，于2013年7月交付使用。卓品公司对此予以否认，并陈述《建设工程安全生产竣工评定表》仅仅是对安全生产进行评定，并非对涉案工程进行验收，不予认可已经交付使用的事实，涉案工程至今未进行竣工验收，并认为合同已被生效判决确定为无效，现工程未竣工验收合格，天东公司无权主张支付工程款和保证金未达退还条件。天东公司在工程预验收后，未举示证据证明承诺存在的问题已整改完成，故不能证明竣工验收合格或已经交付使用，应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院认定涉案工程至今未进行竣工验收，未达工程款支付法定条件，故不再继续进行工程造价鉴定。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案天东公司与卓品公司签订的《建设工程劳务施工分包合同》和《劳务承包合同》约定的工程内容，包含了涉案工程的主体部分、消防工程等施工范围，除此之外，天东公司还需承担在施工过程中的所有施工机械设备费用，已经超越了劳务承包的资质范畴，双方签订的虽然名为劳务施工分包合同，但实际应当认定双方建立的为建设工程施工分包合同关系，而天东公司并无相应施工资质，故应当认定双方建立的建设工程施工合同关系无效。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案天东公司在工程预验收后，未举示证据证明承诺存在的问题已整改完成，故不能证明涉案工程已经竣工验收合格或已经交付使用，应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院认定涉案工程至今未进行竣工验收，未达工程款支付法定条件。故天东公司本案主张卓品公司支付工程竣工验收合格后的工程款，不能成立，一审法院不予支持。

本案天东公司与卓品公司签订的合同约定为包干综合单价，依据合同施工范围及内容的约定，水电、消防、防水、保温等材料费未明确在甲供材范围内，也无双方对该材料使用确认依据。故天东公司要求卓品公司支付该材料费，既无合同约定，也不符合法律规定，一审法院不予支持。

由于天东公司与卓品公司建设工程施工合同关系无效，故卓品公司应退还收取天东公司的工程保证金65万元，并从支付之日起支付相应资金占用损失。现天东公司自愿主张从保证金支付之后的2013年4月21日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算保证金的资金占用损失，符合法律规定，本院予以准许。因本案建设工程施工合同无效，卓品公司认为合同约定保证金退还是在工程竣工验收合格后，保证金未达退还条件，一审法院不予支持。

天东公司主张卓品公司支付本案施工中其垫付的郭龙等管理人员工资共计554530元，无双方对相应款项确认的依据。天东公司主张卓品公司返还工程借款利息1319998.54元，按合同约定，卓品公司并无提前支付工程款的义务，现天东公司无证据证明该借款利息系卓品公司逾期支付工程款产生而依法不应收取的利息。故天东公司请求的该两项款项，均无证据表明应由卓品公司承担，其请求既无合同约定，也不符合法律规定，一审法院不予支持。

昌庆公司作为本案工程的业主方，天东公司未举证证明其拖欠卓品公司工程款，故天东公司主张昌庆公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、卓品公司于本判决生效后十日内支付天东公司保证金65万元，并自2013年4月21日起至付清时止以65万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失；二、驳回天东公司的其他诉讼请求。

再审中，天东公司举示新证据一份，证据为2018年12月6日向重庆市大足区国土资源和房屋管理局查询取得的重庆市建设工程竣工验收备案登记证（建竣备字（2014）5号），拟证明巴岳西湖二期工程的竣工验收备案时间为2014年1月29日。卓品公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但该验收只是预验收，并非真实的竣工验收时间。

卓品公司举示2016年9月2日会议纪要一份，拟证明重庆市双桥经开区建设工程质量监督站（简称双桥区质监站）明确本项目在当时尚未办理综合竣工验收。天东公司质证认为，对真实性无异议，但不能达到卓品公司的证明目的，工程剩下的整改部分较少，不会产生大的问题和支付大额的资金。

本院对上述证据真实性、合法性予以认可，对其关联性在本院认为部分予以论述。

再审另查明，2019年4月15日重庆市双桥经济技术开发区建设管理局出具《关于2014年1月29日巴岳西湖二期工程竣工验收的情况说明》，载明“......应昌庆公司要求的基础上，我局出具了工程竣工验收备案证（出具时间为2014年1月29日）......,2016年9月2日由昌庆公司牵头,卓品公司、设计、监理单位在现场召开二期工程质量整改会议，质监站参会进行了监督。建设、设计、监理单位要求卓品公司对出现的质量问题及时整改，整改完成后报质监站备案。2016年9月12日，巴岳西湖二期工程消防设施工程在检测合格后，于2016年11月取得建设工程竣工验收消防备案；现场问题整改完成后卓品公司于2016年12月27日向质监站进行了报备。”

2016年10月13日，重庆市双桥经济技术开发区公安消防大队出具《建设工程验收消防备案受理凭证》，载明“根据《建设工程消防监督管理规定》的规定，该工程已被确定为抽查对象”，2016年11月9日重庆市双桥经济技术开发区公安消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》（双公消竣备字（2016）第0019号）

该工程除2014年1月29日的综合竣工验收备案证外，无其他综合竣工验收备案证。

再审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致。

本院再审审理认为，本案应发回重审。

首先，天东公司在再审中向法院举示的重庆市建设工程竣工验收备案登记证（建竣备字〔2014〕5号）上载明的竣工验收时间为2014年1月29日，而本案一审起诉时间为2014年8月25日，即天东公司提起本案诉讼时，涉案工程已经取得了竣工验收备案登记证。虽然卓品公司就天东公司主张的竣工时间举示相关证据予以抗辩，但天东公司举示的新证据已初步证明涉案工程曾进行过竣工验收，一审法院认定本案未进行过竣工验收的理由不能成立。

其次，《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条规定：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”根据上述规定，因本案一审法院对工程竣工验收时间未进行审理，对工程款金额亦未作出认定，而上述事实对裁判结果有实质性影响，故本案应当发回重审，以进一步查清案件事实。综上所述，有新证据证明原判决认定事实不清，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条，《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00843号民事判决；

二、本案发回重庆市第一中级人法院重审。

审 判 长　　罗　序

审 判 员　　杨渠波

审 判 员　　邹玉辉

二〇一九年十二月十一日

法官助理　　王浩骅

书 记 员　　罗　倩