重庆贵华建设（集团）有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终505号

上诉人（原审被告）：重庆贵华建设（集团）有限公司（原重庆贵华建设有限公司）。住所地：重庆市垫江县太平镇人民政府院内。统一社会信用代码：91500231208653975A。

法定代表人：李纯清，系公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈加玲，云南子尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月29日生，汉族，初中文化，农民，户籍地：重庆市长寿区，现住昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：赵毅，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：周儒兵，男，1978年1月1日生，汉族，大学文化，农民，重庆市垫江县人，系贵华公司项目负责人，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：陈加玲，云南子尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人重庆贵华建设（集团）有限公司（以下简称贵华公司）与被上诉人***、原审被告周儒兵劳务合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2021）云2329民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

贵华公司上诉请求：一、撤销（2021）云2329民初47号民事判决第一项，改判驳回***的诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决由贵华公司向***支付尚欠的工程劳务费447896.83元不符合双方签订的《劳务施工合同》的约定内容，且与一审法院查明的案件事实相矛盾，该裁决没有事实依据且对于贵华公司有失公平。1.***承包的劳务工程系以单栋为拨付节点且需根据实际完成内容按照支付比例予以支付劳务款，案涉工程尚未进行竣工验收合格，双方之间的工程劳务费尚未满足全款支付的条件，根据合同约定及***实际完成的施工内容，贵华公司仅需按照总工程价款85%的比例予以支付劳务款。在一审中通过鉴定己确认***尚未完成粉刷工作的有172.67平方米，除此之外，***尚有合同约定的A13、14栋电梯前室地砖、电梯门套以及A18、19二层以下外墙面砖、防水保护层等等内容均没有进行施工。就***的施工范围及内容、合同价款的结算以及支付方式等内容均在双方签订的《劳务施工合同》中予以明确约定，合同价款全款支付的条件系只有待贵华公司与开发商组织竣工验收合格后90天内支付总工程款的95%，余下的5%工程款在一年内付清。但，案涉***进行粉刷施工的A13\14\18\19栋不仅未与贵华公司之间未进行验收结算，且贵华公司与开发商之间亦未组织竣工验收，就***已完成的施工内容是否符合合同验收标准尚处于不确定状态。故，***诉请支付的劳务工程款系属于进度款，而无权要求支付全部工程劳务结算款。同时，由于***尚未履行完毕劳务施工合同中约定的全部施工内容，亦未验收合格，根据合同约定，目前***所完成的施工内容的支付比例应为己完工程价款的85%，尚未满足全款结算支付的条件。在一审判决中也己查明***并没有全部完成合同第四条约定的承包内容，在没有全部完成施工承包内容，也未满足竣工验收合格的情况下却要求贵华公司支付全款不仅没有合同及事实依据，更是判决内容与已查明的案件事实相矛盾，一审判决如此要求贵华公司支付全款的合法权益有失公平。2.***并未完全履行完毕《劳务施工合同》项下约定的全部施工内容，由于本案系实行包干价73元/平方米，即该价款包括了合同约定的全部内容，只有***将合同约定的内容完成验收合格后才可按照73元/平方米进行核算，现由于***并未全部完成施工内容，故应将***未完成的施工部分计算后在应付的进度款中予以抵扣。根据合同第四条约定，***施工的内容包括各单栋的内外粉刷，同时还包括了电梯前室地砖、底层商铺部分混凝土地坪上的找平层等四个具体的分项内容，且上述全部内容均包含在73元/平方米内，***也只有将全部内容完成且验收合格方可能按照73元/平方米进行核算。目前，***除了有未完成172.67平方米的粉刷工作，尚有合同约定的A13、14栋电梯前室地砖、电梯门套以及A18、19二层以下外墙面砖、防水保护层等等内容均没有进行施工。且贵华公司就***未完成的施工内容已在一审中举证证明。虽***提出异议，但其抗辩事由并不成立，双方在合同履行中并没有变更过合同内容，反而从***的抗辩中亦可明确其确实没有就合同约定的电梯前室地砖、电梯门套以及二层以下外墙面砖、防水保护层等内容进行施工。一审判决对于***未完成的粉刷172.67平方米的劳务款予以了扣减，但对于未完成的电梯前室地砖、电梯门套以及二层以下外墙面砖、防水保护层等内容却仅要求***继续完成，上述内容均是***的施工内容且均包括在包干价73元/每平方米中，但在价款结算计算时却区别对待，一审判决如此认定是相互矛盾、冲突的。现由于***并未全部完成施工内容，故应就其未完成的粉刷工作以及电梯前室地砖、电梯门套、二层以下外墙面砖、防水保护层等等内容一并在应付价款中予以抵扣。二、一审判决要求贵华公司支付损失费50000元、鉴定费43929.30元是错误的，于法无据。本案中，***作为合同的施工方、先履行合同义务方应就其已完成的工程量按照双方的约定上报贵华公司予以审核认定，但经一审审理查明***在本案发生前并未依约履行其义务，且本案的发生亦系***未上报导致案涉劳务费处于不确定的状态。可以说，在本案中贵华公司并不存在违约行为，在施工过程中贵华公司已经根据进度比例向***支付了约85万元的劳务款，通过一审鉴定的工程总价款以及***未完成的工程内容可知贵华公司己支付的价款已经能够涵盖***所完成的工程价款。本案中贵华公司并不存在恶意拖欠支付进度款以及其他违反合同的违约行为，合同约定的违约金适用条件不成就。同时，一审认定贵华公司存在损失亦没有事实依据，***才系违约方且其没有提供任何有效证据予以证明客观存在损失，故一审判决5万元的损失不仅标准过高且没有事实依据。关于鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》规定鉴定费实行谁主张、谁负担的原则，诉讼过程中因鉴定所发生的鉴定费用应由负举证责任的一方负担，***系施工义务方应就其亦完成的工程量进行举证，但在诉讼中其未提供任何证据证明其主张价款对应的工程量，故鉴定系因***举证不能的过错所导致产生的，贵华公司并无过错。且自诉讼发生后，贵华公司均表示只要***配合提交所完成工程量并配合核算，双方即可进行进度款的核算及支付，本案没必要非得进行鉴定，但***并不配合而始终坚持进行鉴定。因此，***作为举证者应自行承担因鉴定所发生的鉴定费用，该鉴定并非贵华公司过错所产生，亦并不是本案必要合理的支出，***无权要求贵华公司全部承担，一审判决由贵华公司承担全部鉴定费并不符合《诉讼费用交纳办法》的规定，且对双方当事人权益维护有失公平原则。同时，本案的诉讼财产保全费5000元、保险费1836元既非由贵华公司过错行为所致发生，也并不是本案必要合理的支出，应由***自行承担。故，鉴于一审判决认定事实不清，裁判理由有误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，并支持贵华公司的上诉请求。

***辩称，一、***的施工质量和施工范围应当按照法律规定推定为符合双方合同约定，视为验收合格，不存在质量不合格及未完工部分，贵华公司应当按照约定全额支付工程款。首先，就国内现行有效的法律规定来看。《建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、《建筑法》第六十一条、《民法典》第七百九十九条规定，若发包人对未验收工程擅自使用，因其违反《民法典》、《建筑法》的禁止性规定，则会产生三个法律后果，即：一是，以转移占有建设工程之日为竣工日期，也就是发包人擅自使用之日该工程便视为通过竣工验收，其质量符合双方约定，并且所有的约定施工内容均视为施工完毕，即所谓的“竣工”应有之意。二是，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。根据现行法律规定，在工程验收合格之前其质量应当由承包人负责，并承担相应的返工、修复责任，但是，若发包人在验收合格之前擅自将未经验收的工程交付使用，则在法律上视为发包人已经以实际行动认可施工方的施工质量符合双方的约定，此时已使用工程的质量风险便有发包人自行承担，此也算为发包人违反法律强制性规定的不利法律后果。三是，按照合格工程标准结算、支付施工费用。发包人擅自使用的工程，便是已经竣工的工程，工程竣工后即具备了法定的结算条件，此时的发包人就应当按照双方的约定全额支付工程款，而非以未竣工验收为由，只能按照约定支付进度款。其次，结合本案的法律事实看，***施工的范围为武定县狮山大道二期棚改项目中的A13、A14、A18、A19四栋住宅的外墙粉刷等工作，该项目到目前为止并没有完成竣工验收。在***收集的证据显示，A18、19栋在2019年便开始有购房者陆续入住，A13、14栋在2020年4月交房，且到目前为止入住率已经超过90%。因此，根据前述法律规定，发包人交付未经验收合格房屋的行为，已经构成擅自使用的事实，故此，本案所涉及的***的施工成果应当认定为是已经竣工的工程（即不存在未完成施工部分)、合格的工程（即施工质量符合双方的约定)，此外，在一审判决中也查明该工程已经投入使用的这一法律事实。再者，就客观事实来说，除一审扣除部分外，***也已经完成了合同约定的施工内容，且贵华公司除了提供一张表格之外，就未提供任何证据证明还有哪些未完成施工部分。最后，对于工程款支付的问题。根据双方签订的《劳务施工合同》约定，“验收合格90天支付总工程款的95%，余下的5%—年内付清”，结合前述法律规定和本案房屋已经投入使用的事实，可以得出该工程从发包人擅自使用之日就视为验收合格的结论。本工程在2020年4月就已经视为验收合格，便具备了结算工程总价款的条件。按照合同约定，贵华公司应当在2020年8月之前将工程款支付至95%，在2021年5月之前付清剩余5%。因此，一审法院判决贵华公司支付全额工程款的判决并无不当；二、一审法院判决贵华公司支付损失费50000元、以及鉴定费43929.30元并无不当。***提供的是劳务分包，为完成施工就必须有很多农民工参与，但是本项目因贵华公司的原因导致停工，也未支付应付劳务费用，势必造成***筹措款项发放农民工工资的情况，同时，对于工人在工地等候复工的等待期间也产生劳务费损失，根据《民法典》第八百零四条规定，贵华公司应当赔偿承包人停工、窝工损失，并且仅仅5万元补偿款项完全不能弥补***的经济损失。根据合同约定来看，工程视为验收合格后，贵华公司应当在2021年5月之前付清全部工程款，其已经构成违约，应当按照约定支付5万元违约金，此外，贵华公司想方设法利用司法程序拖延付款，已经构成恶意拖欠农民工工资。对于鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十二条规定可知，诉讼费用包括两部分：向法院交纳的诉讼费用及法院不代收不代付的诉讼费用。向法院交纳的诉讼费用包括三种：案件受理费，申请费，证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴；法院不代收不代付的诉讼费用包括诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用。由此可见，司法鉴定费用属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。因此，一审法院判决鉴定费由贵华公司承担适用法律正确；三、本案诉争的工程款是应付未付的农民工工资，属于老百姓的血汗钱，贵华公司拒绝付款并恶意利用司法程序拖延付款已经构成恶意欠薪，涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪，建议移送侦查机关立案侦查。综上，请求驳回贵华公司的上诉，维持原判。

周儒兵辩称，一审判决认定周儒兵部分合法有效，证据充分，一审判决认定的法律事实无异议。

***向一审法院起诉请求：1、判令贵华公司、周儒兵支付***工程劳务费472957.12元；利息94591.41元（参照商业银行年利率8%计算2018年7月至2020年12月）；停工损失300000元；违约金50000元，合计917548.53元。2、案件受理费由贵华公司、周儒兵承担。

一审法院认定事实：2017年4月25日，***与贵华公司签订《武定县旧城改造狮山大道二期一标段粉刷工程劳务施工合同》，周儒兵作为甲方代表人在该合同签字。合同约定，贵华公司（甲方）将武定县城棚户区改造狮山大道二期A6、A13-A20栋粉刷工程约4万平方米发包给***（乙方）施工。合同涉及本案的主要内容为：四、承包范围：高层建筑29层、16层及以下的A6、A13-A20栋图示各单栋建筑粉刷工程，具体工作内容：①内墙工作内容含所有内粉、收小口、防水层上下的找平层二道，有电梯前室的地面和门套贴石材或墙地砖，楼梯为水泥石屑砂浆铁板清光。②外粉工作含所有外粉、收小口、房顶粘贴小青瓦、二层以下的贴面砖、不贴砖部分为外墙涂料，外墙的分隔缝切割和处理，屋面防水层保护层切割分隔缝和处理。③底层商铺部分混凝土地坪上的找平层，以上其它楼层地坪磨光。五、承包方式：6、层面部分的花架、女儿墙、压项内口均按外粉计列，不再计算建筑面积。六、合同价款：本工程劳务包干单价：建筑29层、16层及以下的A6、A13-A20栋图示各单栋正负零以上建筑的粉刷工程的建筑包干价（含小辅材）：73元/㎡，按实际图纸建筑面积结算。七、工程付款及工资支付：以单栋建筑为拨款节点，即单栋内外粉刷全部大面积完成，上报完成实际工程量，经发包方、监理工程师审核后支付工程款70%，完工拆除脚手架（含门窗、外墙涂料、粘贴完）后支付85%，发包方与开发商组织验收合格90天内支付工程款95%，余下的5%工程款一年内付清。十七、违约责任：甲、乙双方应自觉遵守本合同所有条款。若有违反，违约方将承担其违约责任，并一次性支付对方五万元的违约金。合同签订后，***组织工人于2017年5月份进行施工，至2019年初，已完成武定县旧城改造狮山大道二期（棚户区）一标段A18栋、A19栋、A14栋、A13栋、A13附栋粉刷工程量为17766.51㎡（房屋建筑总面积17939.18㎡，减去未完成施工总面积172.67㎡），按合同约定73元/㎡计算，已完成工程的总价款为1296955.23元。扣除庭审中***认可贵华公司已支付的849058.40元，现贵华公司实际尚欠***工程劳务费447896.83元。另查明，案涉武定县旧城改造狮山大道二期工程项目，因总承包方云南誉成投资有限公司于2019年2月12日提起与业主武定县人民政府之间的合同纠纷案的诉讼，导致整个工程项目于2019年年初便停工，致使相关工程无法进行竣工验收结算。A13栋及附栋、A14栋一层部分已由建设银行武定县支行作为办公用房使用；住宅楼层已有部分住户入住。重庆贵华建设有限公司的名称于2021年3月19日变更登记为重庆贵华建设（集团)有限公司，其余信息不变。***起诉后申请诉讼财产保全，支出保全申请费5000元、保全担保保险费1836元；***申请鉴定支付鉴定费43929.30元，要求作为诉讼请求由贵华公司、周儒兵承担。

一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零九条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中***与贵华公司签订劳务施工合同，为贵华公司提供劳务，贵华公司具有支付***劳务费的法定义务。***要求贵华公司支付尚欠其工程劳务费的诉讼请求成立，依法予以支持。合同约定女儿墙粉刷按照外粉计算，不再单独计算建筑面积，故尚欠的工程劳务费以鉴定意见确定的已完成工程量17766.51㎡、按合同约定73元/㎡计算，扣除贵华公司已支付的款项，现贵华公司实际应付***工程劳务费447896.83元。因***未提交证据证明其已按合同约定上报完成实际工程量，经发包方、监理工程师审核，导致至起诉时止，贵华公司尚欠***的工程劳务费仍属于不确定状态，故对***要求支付尚欠工程劳务费利息的请求，不予支持。因***不能提供证据证明其工人撤离工地的具体时间、停工损失的计算依据，故对其要求贵华公司支付停工损失30万元的请求，不予支持。但从本案的实际情况看，停工损失客观存在，虽然涉案工程停工、不能进行工程竣工验收并非贵华公司自身的原因造成，贵华公司不存在明显的违约情形，但项目工程停工、***组织工人施工后贵华公司未能支付已完成工程量的工程劳务费，确实给***及其工人造成了一定的困难，故酌情将双方约定的违约金5万元作为贵华公司对***的补偿金。对于贵华公司提出属于***承包范围内未完成的“13、14栋电梯前地砖、电梯门套、二层以下的面砖、负一层找平层、粉刷勒脚、无砂地坪，18、19栋未完成二层以下面砖、粉刷勒脚、无砂地坪”工程，***提出异议。因项目工程停工导致双方的合同并未履行完毕，项目工程复工后，双方仍需继续履行合同，对于未尽事宜，双方应协商处理；对于未完成的零星工程，应由***组织工人继续完成。贵华公司认可周儒兵作为公司的代表人在合同上签名属于公司行为，由贵华公司承担责任，周儒兵个人不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由重庆贵华建设（集团）有限公司于判决生效后30日内支付尚欠***的工程劳务费447896.83元、损失费50000元、鉴定费43929.30元，三项合计541826.13元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、周儒兵在本案中不承担责任。案件受理费12975元、诉讼财产保全费5000元、保险费1836元，合计19811元（***已预交），由重庆贵华建设（集团）有限公司负担13527.26元，由***负担6283.74元。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人均未提出异议，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。上诉人贵华公司认为遗漏认定以下事实：根据双方签订的劳务合同第四条约定，***对A13、14栋电梯前室地砖、电梯门套以及A18、19二层以下外墙面砖、防水保护层等内容均没有施工，未按照合同第四条约定的范围履行完毕其施工义务。被上诉人***在二审中提交了四组证据，经质证，贵华公司认为不属于二审新证据，不具有证明力。本院认为，四份证据未在规定的举证期限内提交，且不属于二审新证据，不作为定案证据采信。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，贵华公司应支付***的劳务费是多少？损失费和鉴定费应如何承担？

本院认为，第一，关于劳务费的支付，贵华公司与***签订的案涉合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。***在合同签订后已组织工人进行了施工，且案涉工程已交付贵华公司,贵华公司就应承担支付劳务费的责任。根据鉴定书，至2019年初,***已完成案涉工程量为17766.51㎡（房屋建筑总面积17939.18㎡，减去未完成施工总面积172.67㎡），按合同约定73元/㎡计算，已完成工程的总价款为1296955.23元，扣除贵华公司已支付的849058.40元，尚欠劳务费447896.83元应由贵华公司支付***。对贵华公司上诉提出***未完成全部施工内容，应就其未完成的粉刷工作以及电梯前室地砖、电梯门套、二层以下外墙面砖、防水保护层等内容一并在应付价款中予以扣减，仅提供了由贵华公司单方制作的计算表一份，未能提交相应证据予以佐证，应由其承担举证不能的法律责任，故对该上诉主张，不予支持。第二，关于损失费，就案涉劳务合同的履行情况来看，停工损失客观存在，一审综合考虑双方当事人的损失、过错及合同履行程度，根据公平原则，确定5万元的损失费有事实和法律依据，应予支持。第三，关于鉴定费，***支付的鉴定费属于因诉讼产生的实际费用，一审对鉴定费的判处符合法律的规定，应予支持。

综上所述，贵华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9218元由重庆贵华建设（集团）有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　斌

审判员　蒋文娟

审判员　速　力

二〇二二年三月二十四日

书记员　杨　杰