***、重庆贵华建设（集团）有限公司民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终2340号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月29日生，汉族，原籍重庆市长寿区，现住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：**，云南华熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆贵华建设（集团）有限公司。住所地：重庆市垫江县太平镇人民政府院内。 统一社会信用代码：91500231208653975A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***与被上诉人重庆贵华建设（集团）有限公司（以下简称贵华公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2021）云2329民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贵华公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由贵华公司负担。事实和理由：一、本案事实认定错误。1.（1）导致施工成果出现空鼓开裂情形出现的原因，包括但不限于:1）贵华公司提供的材料质量不合格；2）已完工的主体墙面质量问题导致空鼓开裂；3）贵华公司施工管理不符合相关规定；4）劳务施工不符合要求；5）房屋使用人不正当使用（已经交付使用）；6）发包人故意未及时组织验收导致工程放置时间过长，因自然损耗等原因导致的空鼓开裂。本案中《检测（鉴定）报告》并没有鉴定出导致质量不合格的具体原因，但一审法院就武断的认定为***提供的劳务本身存在质量问题，没做到定案证据确实、充分的证明标准。（2）本案工程中18、19栋在2018年初完工，13、14栋在2019年初完工，贵华公司在2019年底已经派人进行了验收和交接，贵华公司也实际从***处接收了该工程（从房屋已经交付使用就可以看出），即使贵华公司不认可已经验收并交接的事实，***公司也并没有依法及时进行工程验收，导致拖延近四年之久，以至于在四年之后出具的《检测（鉴定）报告》检测出质量不符合验收规范要求,贵华公司从***处接收工程交付使用的行为就已经表明其认可了施工质量,因此近四年后出具的《检测（鉴定）报告》并不能反映***的实际施工质量，不能证明***的施工存在质量问题。（3）根据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第九条、第十四条的规定，结合最高院的有关判例，贵华公司将未经过竣工验收的房屋当作可以使用的房屋交付给发包方构成擅自使用，应视为质量合格。（4）2019年11月25日左右，贵华公司的负责人通知***留在工地的负责人（即本案证人**）工地要交房，在接到通知后，***便通知***、***夫妻二人到工地完成收尾工作，同时根据***向住户采集的证据显示，贵华公司的确在2020年初将案涉工程交付开发商，再由开发商交付购房者，这与证人陈述的事实互相吻合。贵华公司擅自交房的客观事实，也说明其认可了***的施工质量。2.本案中贵华公司主张的是“经济损失”，因该经济损失并未实际发生（其中具体不应支持的具体理由见一审答辩意见），一审法院在认定事实和本院认为部分引用合同的约定判定***承担经济损失，但是双方约定***承担经济损失的前提是贵华公司已经组织施工并产生了具体的经济损失，本案中房屋已经全部交付且贵华公司没有任何对有质量问题的部分返工、修复的事实，并未有经济损失发生，因此内外墙返工经济损失676963.88元不应当由***承担。3.（1）一审法院认定的收尾施工费涉及的未完工部分，根本就不属于***的承包范围，具体如下：1）负一层地下室找平层：劳务合同第四条第一款第三项约定***承包范围只是一层商铺及以上楼层的工程，不包括负一层，同时合同第六条约定***承包范围是各栋正负零以上的工程（不包括负一层）；2）防水保护层：劳务合同第四条第一款第一项约定***的承包范围是防水保护层上下的找平层，不负责防水层的施工；3）无砂地坪：只有在合同第五条第一款中提到“地坪暂按无砂地坪考虑报价”，并没有说***要负责无砂地坪的施工，只是说***施工范围内的地坪（第四条第一款第三项中的“磨光地坪”）报价按照无砂地坪的价格考虑报价。（2）即使在***明确要求法庭审理合同约定施工范围时，一审法官也未对合同约定的施工范围进行审理，一审判决书在认定的事实中确认的施工范围明确不包含无砂地坪，但是在一审判决中却认定了无砂地坪的施工费用（即工程收尾施工费176480.4元中的145647元是无砂地坪的费用）。因此，贵华公司主张的未完工程根本就不存在，一审判决工程收尾施工费176480.4元由***承担属于事实认定错误。4.根据本案具体情况，一审中并没有查明质量不合格的原因（况且该工程依法应推定质量合格），对于违约责任认定没有任何证据支持，但一审却以此认定***承担违约责任错误。5.贵华公司仅仅提供一个短信截图，并且短信送达电话是一个叫做“***”做铝合金门窗的人员，并非***的电话号码，但一审仍然认定“贵华公司通知***复工”属事实认定错误。二、民法典第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”该条款中施工人承担责任的原因是“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的”，但在本案中，案涉工程出现质量问题的原因并没有查明，没有证据能充分证明是施工人原因导致的空鼓开裂，—审法院已经查明因本案存在发包方擅自使用未竣工工程的事实，因此对于工程质量认定应当适用建设工程施工合同适用法律问题解释（一）第九条、第十四条的规定，案涉工程不涉及主体和基础，对贵华公司以质量不符合约定为由主张权利的，依法应不予支持。三、根据民事诉讼法第160条、民事诉讼法解释256条规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件才可以适用简易程序审理，但是本案除了主体身份没争议的，其他都不明确，都有争议，不符合事实清楚、争议不大的限制性条件，而且简易程序的审理期限最长不得超过四个月，但本案2021年12月30日立案、2022年10月18日结案，审理期限长达十个月，完全超出法律对简易程序审理期限的规定，属于明显的程序违法。四、第三方出具的《鉴定报告》的内外墙返工费用没有明确依据，直到本案一审庭审、判决结束，无论是一审法院还是鉴定机构均未对该问题予以正面答复，并且报告中的相关数据还是贵华公司提供的，因此一审法院以鉴定报告作为依据判决，明显不公平。五、一审法院并未就全案事实予以查明，包括对***明确提出的事实拒绝审查，就简单武断的采用任何可以利用的证据判决，实在难以让***信服，案涉工程款涉及到好几十个农民工的工资，请求法庭排除不正当的影响，公平公正的处理。 贵华公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉工程中A13、14、18、19栋粉刷承包人系***，由***全权负责案涉房屋的粉刷工作，该房屋经过司法鉴定确认存在质量问题，鉴定报告第1页已经明确是因粉刷施工原因导致的质量问题。2.司法鉴定范围内的房屋均是尚未交付使用的房屋，鉴定报告当中对此也已经明确，已经交付使用入住的房屋并不是贵华公司主张的范围，所以本案不适用建工司法解释第十条规定的验收合格的情形，并且案涉鉴定的房屋均是独立的房屋，根据合同第十六条的规定，***施工的工程应当达到的验收标准，而***所承担的施工工作，最终验收下来的结果是不合格的。3.双方在合同第二条中也明确约定了质量要求，***的施工质量通过司法鉴定不符合合同约定，***施工的行为已经违反了合同关于质量的约定，损失已经实际发生，司法鉴定将损失金额予以明确，金额公平合理，***依法应当向贵华公司承担质量问题而导致的损失赔偿责任。4.根据民法典第577条的规定，对于不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的相对方，可以根据合同履行的情况，选择由违约方承担相应的民事责任，本案中贵华公司于2021年12月向***发出要求其对不合格工程进行维修及对未完工工程进行施工，但***一直未履行，贵华公司根据合同约定及法律规定，有权要求***赔偿房屋质量问题所产生的维修损失，且案涉房屋在保修期内，施工人也应当对质量不合格房屋的损失进行赔偿。5.关于承包施工的范围，合同第四条中已经进行了明确细化规定，其中负一层地下室找平层，根据合同第六条合同价款“各***负零以上建筑的粉刷工程的建设包干价”的约定，***承包的范围是在正负零以上的粉刷工程，包括了负一层地下室找平，并且案涉房屋仅有地下一层，贵华公司不可能单独将负一层留下来自己施工，这不符合逻辑，***作为粉刷的施工承包方也会很被动；关于防水保护层，合同第四条第1）款①项约定是防水层上下的找平层，②项约定“屋面防水层保护层切割分隔缝和处理”，说明防水保护层也在***的承包范围内；关于无砂地坪，合同第四条第1）款③项约定“以上其它楼层地坪磨光”，说明无砂地坪也在***的施工范围内。6.一审当中***及其委托代理人均出庭参与应诉，对于一审程序从未提出过异议，应视为同意一审适用的程序；本案于2021年12月30日立案，***于2022年1月14日向一审法院提出中止审理的申请，自2022年1月14日到2022年的4月12日是处于中止审理期间，2022年4月2日交鉴定机构进行司法鉴定，至2022年10月21日才鉴定结束，上述期间均应该予以扣除，所以一审审限正确；本案的责任主体明确、事实清楚、法律关系明确，符合民事诉讼法第160条、民事诉讼法解释第26条的规定，也并不属于民事诉讼法当中需要人民法院调查收集证据的情形，具有适用简易程序进行审理的情形。7.本案中有效证据证明了***的施工违反合同约定，已造成贵华公司的实际损失，***应当对其违约行为承担相应的赔偿责任。 贵华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除贵华公司与***于2017年4月25日签订的《武定县城旧城改造狮山大道二期一标段粉刷工程劳务施工合同》；2.判令***向贵华公司赔偿工程劳务质量不合格进行返工修复的经济损失676963.88元以及工程收尾施工费277746.95元，共计954710.83元；3.判令***向贵华公司支付违约金50000元;4.本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由***承担。 一审法院认定事实：2017年4月25日，贵华公司与***签订《武定县城旧城改造狮山大道二期一标段粉刷工程劳务施工合同》，合同约定贵华公司将武定县城旧城改造狮山大道二期Ａ6、Ａ13-Ａ20栋的粉刷工程约4万平方米分包给***施工。承包范围：①高层建筑29层、16层及以下的Ａ6、Ａ13-Ａ20栋图示各**建筑的粉刷工程，具体工作内容：内墙工作内容含所有内粉、收小口、防水层上下的找平层二道，有电梯前室的地面和门套贴石材或墙地砖，楼梯为水泥石屑砂浆铁板清光；②外粉工作含所有外粉、收小口、房顶粘贴***、二层以下的贴面砖、不贴砖部分为外墙涂料，外墙的分隔缝切割和处理，屋面防水层保护层切割分隔缝和处理；③底层商铺部分混凝土地坪上的找平层，以上其它楼层地坪磨光。承包方式：层面部分的花架、女儿墙、压项内口均按外粉计列，不再计算建筑面积。合同价款：本工程***劳务包干单价：建筑29层、16层及以下的Ａ6、Ａ13-Ａ20栋图示各***负零以上建筑的粉刷工程的建筑包干价（***材）：73元／㎡，按实际图纸建筑面积结算。工程付款及工资支付：以**建筑为拨款节点，即该栋内外粉刷全部大面积完成，上报完成实际工程量，经发包方、监理工程师审核认可后，支付至已完工程价款的70%，完工拆除脚手架（含门窗、外墙涂料、粘贴完）后支付85%，发包方与开发商组织验收合格90天内支付工程款95%，余下的5%工程款一年内付清。违约责任：甲、乙双方应自觉遵守本合同所有条款。若有违反，违约方将承担其违约责任，并一次性支付对方伍万元的违约金。其他事项：如乙方因人为因素等致使工期、质量达不到合同要求，甲方有权组织人力、机械等直接施工，以保证履行合同，由此造成的经济损失由乙方承担全部责任。合同签订后，***组织工人于2017年5月份进行施工，武定县旧城改造狮山大道二期工程项目，因总承包方云南誉成投资有限公司于2019年2月12日提起与业主武定县人民政府之间的合同纠纷案的诉讼，导致整个工程项目于2019年年初停工，致使相关工程无法进行竣工验收结算。至2019年初，***已完成武定县旧城改造狮山大道二期（棚户区）一标段Ａ13、Ａ14、Ａ18、Ａ19的粉刷工程，案涉Ａ13栋及附栋、Ａ14栋一层部分已由建设银行武定县支行作为办公用房使用；住宅楼层已有部分住户入住，***诉贵华公司劳务合同纠纷已另案处理，贵华公司已经全部付清了***的工程款，Ａ6、Ａ15、Ａ16、Ａ17、Ａ20栋因主体工程没有完工，***没有施工。2021年8月初案涉工程开始复工，***公司通知后***一直未进场复工组织施工，***公司以Ａ13、Ａ14、Ａ18、Ａ19栋有未粉刷及多项合同约定内容没有完成施工，同时存在多处内外墙不同程度的空鼓、开裂等质量不合格尚需返工施工的问题诉讼来院。在诉讼过程中，贵华公司申请对武定县××道××期××栋的粉刷工程造成的质量不合格问题以及返工修复的、未完工工程收尾施工费用进行鉴定评估，一审法院依法委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作司法鉴定，2022年8月12日云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出了ＹＮＴＳＴ质检字【2022】第0003649-01号建设工程司法检测（鉴定）报告，鉴定结果为（1）外墙工程返工修复费用为597658.48元；（2）内墙工程返工修复费用为79305.40元；（3）未完工工程返工费用为176480.4元；（4）已施工但对施工主体存在争议的费用为101266.55元。用去鉴定费49000元。2022年7月15日，贵华公司对***在一审法院执行局应得的执行款555350.39元向一审法院申请财产保全，一审法院于2022年7月19日作出了（2021）云2329民初1424号民事裁定书，对***在一审法院执行局应得的执行款555350.39元予以扣留，用去保全诉讼费5000元。另查明，***诉贵华公司劳务合同纠纷已另案处理。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。2017年4月25日，贵华公司与***签订《武定县城旧城改造狮山大道二期一标段粉刷工程劳务施工合同》，合同约定原告将武定县城旧城改造狮山大道二期Ａ6、Ａ13-Ａ20栋的粉刷工程约4万平方米分包给***施工，双方约定了各自的权利义务，并约定如乙方因人为因素等致使工期、质量达不到合同要求，甲方有权组织人力、机械等直接施工，以保证履行合同，由此造成的经济损失由乙方承担全部责任，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，贵华公司、***之间的权利义务关系明确，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，贵华公司依约将武定县××道××期××栋的粉刷工程交付给***施工，履行了自己的义务，被告在Ａ13、Ａ14、Ａ18、Ａ19栋有未粉刷及多项合同约定内容没有完成施工，同时存在多处内外墙不同程度的空鼓、开裂等质量不合格尚需返工施工的问题，已构成违约，根据云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的ＹＮＴＳＴ质检字【2022】第0003649-01号建设工程司法检测（鉴定）报告，鉴定结果为（1）外墙工程返工修复费用为597658.48元；（2）内墙工程返工修复费用为79305.40元；（3）未完工工程返工费用为176480.4元；（4）已施工但对施工主体存在争议的费用为101266.55元。故贵华公司主张***向贵华公司赔偿工程劳务质量不合格进行返工修复的经济损失676963.88元以及工程收尾施工费176480.4元，违约金50000元的请求，符合法律规定，予以支持。对贵华公司主张已施工但对施工主体存在争议的费用为101266.55元要求***承担，因不确定该笔费用属于***施工，依法不予支持。对贵华公司主张的保全保险费，是属于贵华公司为财产保全应自己承担的费用，不予支持。对贵华公司主张解除贵华公司与***于2017年4月25日签订的《武定县城旧城改造狮山大道二期一标段粉刷工程劳务施工合同》，因Ａ6、Ａ15、Ａ16、Ａ17、Ａ20栋因主体工程没有完工，***没有施工，且***在Ａ13、Ａ14、Ａ18、Ａ19栋有未粉刷及多项合同约定内容没有完成施工，同时存在多处内外墙不同程度的空鼓、开裂等质量不合格尚需返工施工的问题，无法继续履行合同，合同目的无法实现，应予解除。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百七十七条、第八百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、解除贵华公司与***2017年4月25日签订的《武定县城旧城改造狮山大道二期一标段粉刷工程劳务施工合同》；二、由***赔偿贵华公司内、外墙粉刷工程返工修复的经济损失676963.88元以及工程收尾施工费176480.4元，违约金50000元；三、鉴定费49000元，保全诉讼费5000元，由***承担；四、驳回贵华公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7554元，由***负担5000元，由贵华公司自行负担1554元。 二审中，***认为一审认定“至2019年初，***已完成武定县旧城改造狮山大道二期（棚户区）一标段A13、A14、A18、A19的粉刷工程”“2021年8月初案涉工程开始复工，***公司通知后***一直未进场复工组织施工”的事实错误，A18、A19是在2018年初就完工，A13、A14是在2019年年初完工的，2021年8月贵华公司没有通知***复工，通知的是另外一个叫***的人。***认为一审遗漏认定A18、A19栋全部都有业主入住。贵华公司对一审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的部分案件事实，本院予以确认。 二审中，当事人未提交新证据。 针对二审中***提出对一审认定事实的异议，本院认为，***的完工时间及2021年8月是否通知过***复工均不影响本案的判处，***未提交证据证实A18、A19栋全部都有业主入住，故***对一审认定事实提出的异议均不能成立。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.本案中双方当事人于2017年4月25日签订的劳务施工合同是否应予解除？2.如合同应该解除，***是否应该向重庆贵华建设（集团）有限公司赔偿因工程质量不合格进行返工修复的经济损失及工程收尾施工费，如应该赔偿金额是多少？3.***是否应该向重庆贵华建设（集团）有限公司支付违约金50000元？ 一、关于双方当事人于2017年4月25日签订的劳务施工合同是否应予解除的问题。 本院认为，双方合同约定的范围中，A6、A15、A16、A17、A20栋因主体工程没有完工，***没有施工，经司法鉴定，***在A13、A14、A18、A19栋中亦有没有完成约定施工内容的情况，已施工的部分内外墙存在多处不同程度的空鼓、开裂等质量不合格尚需返工施工的问题，双方在本案之前就因案涉合同打过官司，双方明显已无法继续合作，合同目的无法实现，应予解除。 二、关于如上述合同应该解除，***是否应该向贵华公司赔偿因工程质量不合格进行返工修复的经济损失及工程收尾施工费，如应该赔偿金额是多少的问题。 ***认为案涉司法鉴定报告没有鉴定出导致质量不合格的具体原因，本院认为，一审委托鉴定的事项为“因粉刷施工造成的质量不合格问题……”，司法鉴定报告上也载明了“因粉刷施工造成的质量不合格问题”，充分说明案涉司法鉴定报告的鉴定意见就是针对粉刷施工是否存在质量不合格问题进行的鉴定。***认为收尾施工费涉及的未完工部分不属于***的承包范围，本院认为，双方对施工范围的约定并非事无巨细、面面俱到，且***认为其仅承包各栋正负零以上的找平工程却不包括负一层的找平工程等辩解明显不符合常理，***亦未具体说明负一层找平等工程应由谁施工，最为关键的是***在2022年6月22日司法鉴定机构进行现场检测勘验记录中明确同意对未完工的部分（包含***提出不属于其施工范围的部分）进行司法鉴定，故***的该主张不能成立。***认为贵华公司将未经过竣工验收的房屋当作可以使用的房屋交付给发包方构成擅自使用应视为质量合格，本院认为，案涉工程并未全部交付使用，而且交付使用（已刮白或无法进入）的房屋并未纳入质量不合格工程的司法鉴定范围，与“已交付使用的房屋视为质量合格”的相关规定并不冲突，故***的该主张不能成立。 本院认为，双方当事人在案涉劳务施工合同第二条中约定“质量要求：按建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），各分项工程合格率100%，若因***施工原因达不到一次性验收合格时，除罚款外，并需返工达到合格，同时承担返工延误工期的罚款及人工、材料费等”；合同第十六条2项约定“如***因人为因素等致使工期、质量达不到合同要求，贵华公司有权组织人为、机械等直接施工，以保证履行合同，由此而造成的经济损失由***承担全部责任……”案涉司法鉴定报告证实***的施工确实存在质量问题，同时，在司法鉴定过程中双方当事人均参与，在双方对鉴定事项、鉴定范围达成一致意见，并进行现场勘测后才作出的鉴定报告，鉴定程序合法，该司法鉴定报告应作为本案定案的依据，故一审根据司法鉴定报告确认因工程质量不合格进行返工修复的经济损失为676963.88元、工程收尾施工费176480.4元并无不当。 三、关于***是否应该向贵华公司支付违约金50000元的问题。 本院认为，如前所述，***的施工存在质量问题且未完成工程，违反了双方的合同约定，一审根据双方的合同约定判决由***承担50000元违约金并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审对案件受理费的表述有笔误，二审中予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费7554元，由***负担5000元，由重庆贵华建设（集团）有限公司负担2554元。二审案件受理费13374元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十七日 法官助理　*** 书 记 员　梁　桔