广东**工程有限公司、佛山市汇通达建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤06民终12030号

上诉人（原审原告）：广东**工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：曹淞。

委托诉讼代理人：梁锦耀，广东循理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严远飘，广东循理律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市汇通达建设工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区。

法定代表人：伍佳威。

委托诉讼代理人：黄彩英，广东科韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁嘉然，广东科韵律师事务所律师。

上诉人广东**工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人佛山市汇通达建设工程有限公司（汇通达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判汇通达公司向**公司返还保证金221万元及资金占用费（自起诉之日起至实际清偿之日止，以221万元为本金按照中国人民银行贷款年利率6%计付）；（二）本案一审、二审诉讼费用由汇通达公司承担。事实与理由：（一）冯某和系汇通达公司的股东之一，其对外宣称代表汇通达公司从事经营活动且实际负责涉讼工程，**公司通过查询企业信息亦证实冯某和系汇通达公司的股东和管理人员。从涉讼工程中标、到后来的商谈承包方案、在《建设工程施工合同》的经办人一栏上签名等等的行为都由冯某和经手，由此**公司确信冯某和系代表汇通达公司，而且**公司及法定代表人曹淞进入建设工程行业时间短，经验不足，缺乏话语权，只能按照冯某和提出的要求执行，因此192万元保证金和风险金才没有支付给汇通达公司而是汇入冯某和的个人账户。虽然没有将冯某和收取的保证金和风险金192万元写进《施工承包合同》的条款中，但不能据此认为**公司知道或应当知道不是**公司与汇通达公司之间的权利义务。（二）因**公司资金运作的原因，保证金221万元是**公司分别委托他人支付的，而不同的实际支付人会存在操作习惯的差异，因此才出现有的款项标注了性质、用途，有的款项没有注明，但不能据此认定**公司知悉收款主体和款项性质的区别。（三）如前所述，**公司一直认为冯某和系代表汇通达公司，而且签订的《施工承包合同》中因汇款汇入冯某和的个人账户没有明晰，所以《解除合同协议书》才没有提及保证金问题，但不能以此认定**公司确认192万元收退不是汇通达公司的义务。关于29万元的工人工资保证金返还问题。一审法院误解了《解除合同协议书》中约定“互不追究对方的责任”和“所做的一切由陈某敬负责”的意思。“互不追究对方的责任”系指不追究双方的违约责任，工人工资保证金不属于违约的范畴，故应返还予**公司。“所做的一切由陈某敬负责”是指**公司为该部分工程投入的物料费、水电费等损失以及已完成的前期工程产生的后果由陈某敬承受，并不包括29万元工人工资保证金。（四）陈某敬与本案有利害关系，其声明依法不能作为认定案件事实的依据。（五）纵观本案事实，冯某和的行为应构成表见代理，其法律效果依法由汇通达公司承担。（六）《施工承包合同》约定汇通达公司将涉讼工程整体转包给**公司，违反了法律的强制性规定，应属无效，汇通达公司依法应向**公司返还保证金221万元。

汇通达公司辩称，（一）**公司诉请汇通达公司退还履约保证金192万元，缺乏事实依据，恳请二审法院予以驳回。（二）**公司诉请汇通达公司返还29万元工人工资保证金，不符合双方在《解除合同协议》中的约定，恳请二审法院予以驳回。（三）**公司非善意相对人且存在过失，冯某和的行为不构成表见代理，汇通达公司无需对冯某和与**公司之间的债务承担法律责任。（四）**公司的法定代表人在一、二审时就案件事件的陈述前后矛盾。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1.汇通达公司立即向**公司返还保证金221万元及资金占用费用（自起诉日起计至实际清偿之日止，以221万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计付）。2.汇通达公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

2016年10月24日，佛山市南海区狮山某景污水处理有限公司（发包人）和汇通达公司（承包人）签订《合同协议书》，约定发包人将某南污水处理厂厂外二级管网工程——某院村二级截污管道工程A标发包给承包人施工。汇通达公司在该合同协议书指定的经办人为冯某和。

2016年10月10日，佛山市某发昌宏贸易有限公司根据**公司的委托，代**公司支付10万元至冯某和的指定账号。

2016年10月31日、11月2日和11月6日，**公司的法定代表人曹淞分别转账支付60万元、80万元和42万元予冯某和个人账号。

2017年1月18日，吴某丰根据**公司的委托，代**公司支付29万元至汇通达公司的账户，转账用途载明为工人工资保证金。

2017年8月11日，**公司（乙方）、汇通达公司（甲方）签订《解除合同协议书》，约定双方同意解除自2016年11月15日起至2017年7月22日止签订的《施工承包合同》及其它相关合同。自协议解除之日起，甲、乙方之间的权利义务自行消灭。甲乙双方不再以任何形式追究对方的违约责任。甲乙双方同意于合同订立、执行过程中的任何形式的损失由陈某敬负责承担。双方解除合同前乙方所做的一切由陈某敬负责承担，等等。

一审法院询问**公司为何未在上述解除合同协议书中提及任何保证金的事宜。**公司陈述，冯某和当时口头承诺会把款项返还给**公司，**公司基于信任没有在解除合同协议书中提及。

汇通达公司陈述，签订解除合同协议书后，涉讼工程由陈某敬以内部承包的方式负责施工。

陈某敬是**公司的登记股东之一。

陈某敬于2018年7月5日向一审法院出具书面声明，主张《解除合同协议书》中属于**公司的一切权利义务由陈某敬承担，工人工资保证金应在工程竣工验收出付证明文件后退回至陈某敬个人账户。

**公司和汇通达公司在诉讼中均表示无法提供双方签订的施工承包合同及其他相关合同。**公司陈述汇通达公司的负责人冯某和在汇通达公司中标后在汇通达公司的办公室向**公司提出，为了防范工地风险，要求**公司支付工程造价10%的风险金和工程造价10%的履约保证金。192万元的保证金并未在施工承包合同中约定，施工承包合同约定了29万元的工资保证金。

汇通达公司的法定代表人自2011年起为廖某平。冯某和是汇通达公司的登记股东之一。

一审法院认为：关于**公司向冯某和个人账户支付的192万元是否应由汇通达公司退回的问题，**公司在诉讼中确认**公司向冯某和个人账户支付的192万元并非**公司和汇通达公司订立的施工承包合同的条款，该款项的支付是由冯某和口头要求支付的。**公司主张冯某和的意思表示和收款行为让**公司有充分理由相信冯某和代表汇通达公司，一审法院分析如下：第一，根据**公司的陈述，冯某和在汇通达公司中标后**公司承接涉讼工程前即向**公司提出支付保证金的要求，证明冯某和提出支付保证金192万元及29万元工资保证金时，**公司和汇通达公司尚未签订施工承包合同。双方其后签订的施工承包合同将双方协商的29万元工资保证金事项载入合同条款，如**公司相信192万元的保证金也是**公司和汇通达公司约定的权利义务之一，结合192万元的款项金额远远大于29万元，**公司应要求将该192万元的约定事宜载入合同条款。**公司确认该192万元的约定并未载入合同条款，证明**公司在订立合同时知道或应当知道该192万元并非**公司和汇通达公司之间的权利义务的约定。第二，**公司将192万元和29万元保证金分别支付至冯某和个人账户和汇通达公司的公司账户，29万元的保证金在支付时明确载明为工人工资保证金，证明**公司在付款时明确知悉两笔款项的收款主体和款项性质的区别。第三，**公司和汇通达公司签订《解除合同协议书》对双方权利义务进行结算时，**公司对192万元的大额款项的收退没有任何提及，**公司陈述基于冯某和的口头承诺而放弃在解除合同协议书中载入相应返还义务，证明**公司知道或确认该192万元的收退不是汇通达公司的权利义务。综上，**公司的签约行为、履行行为及结算行为均证明**公司知道或确认该192万元的相应权利义务的承受主体不是汇通达公司，一审法院对**公司请求汇通达公司返还192万元不予支持。

关于29万元的工人工资保证金，**公司已提供充分证据证明该款项的性质及汇通达公司已实际收取该款项。在双方没有特殊约定的情况下，该款项应由汇通达公司返还予**公司。但根据**公司和汇通达公司签订的《解除合同协议书》，**公司和汇通达公司互不追究对方责任，合同解除前**公司所做的一切由陈某敬负责承担。无论**公司和汇通达公司签订的施工承包合同是否有效，不影响双方在解除合同协议书中结算条款对双方的约束力。解除合同协议书加盖**公司的公章，**公司在诉讼中也明确陈述该协议书的条款含义，证明该解除合同协议书是**公司的真实意思表示。**公司既约定合同解除前的一切由陈某敬负责承担且陈某敬也出具声明对此予以确认，**公司不再向汇通达公司主张权利，则**公司在本案再行请求汇通达公司返还保证金29万元，与双方约定不符，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取12240元，财产保全费5000元，合计17240元，由**公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：**公司向冯某和个人账户支付的192万元是否应由汇通达公司退回；汇通达公司是否应向**公司退回29万元工人工资保证金。

关于汇通达公司是否应返还192万元的问题。本院认为，**公司在本案中并未提交充分证据证明涉案款项系**公司向汇通达公司支付的款项，也无证据证明其有理由相信冯某和代表汇通达公司收取了涉案款项，仅凭冯某和是汇通达公司的股东以及其曾在签订合同时作为经办人签名，不足以使**公司有理由相信冯某和代汇通达公司收取相关款项，故**公司上诉主张汇通达公司返还192万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于汇通达公司是否应返还29万元的问题。本案中，汇通达公司确已收取29万元工人工资保证金，但根据**公司和汇通达公司签订的《解除合同协议书》中“合同解除前**公司所做的一切由陈某敬负责承担”的约定，**公司无权要求汇通达公司退还保证金。**公司的上诉请求与合同约定不符，本院不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24480元，由上诉人广东**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　吴媛媛

二〇一九年二月十九日

法官助理　黎嘉鸿

书 记 员　何智峰