温州胜华房地产开发有限公司、章尧良建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2018）浙民申3014号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：温州胜华房地产开发有限公司。住所地：**市乐成街道银河花园*幢***室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪良花，浙江浙*律师事务所律师。

委托诉讼代理人：*亮亮，浙江浙*律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年11月12日出生，住上虞市。

一审第三人：建桥建设集团有限公司。住所地：**市乐成街道丹霞路*号。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人温州胜华房地产开发有限公司（以下简称胜华公司）因与被申请人***、一审第三人建桥建设集团有限公司（以下简称建桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终5030号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

胜华公司申请再审称，（一）原审认定胜华公司应向***支付工程款7026089元错误。1.胜华公司不应直接向***支付剩余工程款(包括税金和管理费)，根据胜华公司与第三人签订的《建设工程施工合同》约定，工程款应汇入第三人指定账号，否则视为未支付。故即使存在未付工程款，也不应向***支付；2014年12月30日的《会议纪要》第5条载明将款项支付给项目部，而非“直接”把“剩余”工程款支付给“***”，***不是项目经理，不能代为领取款项。且该条仅约定1250万元工程款向***项目部支付，不涉及其他工程款，该1250万元工程款已经按约支付到位。2.应付工程款中应扣除工程挂靠管理费及代开发票税金。2%企业管理费是***与第三人之间的约定，与胜华公司无关，胜华公司不应向***支付管理费。胜华公司支付的工程款中包含了相应的税款，现***未提供相应的发票，胜华公司应在扣除相应税款后支付工程款。即使胜华公司应当支付管理费及税款，也应当向第三人支付，由**处置办代第三人扣除管理费、税费后支付给***，而不应直接向***支付使其获利。3.原审认定涉案工程造价为121436089元是错误的。涉案工程造价应为121436089元-1857320元-842761元+353610元-73866元=119015752元：案涉工程造价不应包含桩基加固代付代扣项目造价1857320元。胜华公司与第三人签订的《建设工程施工合同》中，总合同价款已经包含了桩基工程总价（33435639元），第三人原将桩基工程分包给案外人***施工，由于施工过程中出现较多三类桩等质量问题，第三人将该工程交由***进行接桩处理，因第三人分包给案外人施工出现质量问题而产生的修复费用，不应由胜华公司承担；案涉工程中的石材是胜华公司自行采购，自行组织加工并已支付相应费用（总计35716013元+812663.05元），***及第三人没有配合工作内容的付出，不应获得配合费。即使以加工费计算配合费，一审中胜华公司提供的《计取配合费项目》第3项、第4项已经将高层外墙石材干挂安装及排屋外墙石材干挂安装的配合费计算给***，不应重复计取。石材总供总承包服务费应为甲供材料管理服务费，故应采纳浙江明业项目管理有限公司出具的鉴定意见，按石材原料总价的1%即353610元向被申请人支付配合费，而不是842761元；涉案工程款应扣除工程质量保证期间的后续维修费用共计73866元。***及第三人未依约向胜华公司提供3%的质量保修金，胜华公司对案涉工程进行维修支出73866元，原审未予直接抵扣而要求胜华公司另行主张，系增加当事人的诉累。3.***已收取工程款114410000元，涉案工程款为119015752元，胜华公司不应再向***支付剩余工程款。胜华公司作为发包人，只在欠付第三人工程价款的范围内对***承担付款责任。即使如原审判决，胜华公司应向第三人支付的工程价款为：162470811元(根据浙江信达工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》：基坑围护工程审定价16085126元、挖土工程审定价为4631400元、水电安装工程审定价为9111091元、桩基工程审定价为33435639元，以上合计63263256元，另主体工程和装饰工程造价审定为92181466元，二审法院认定为99207555元），则胜华公司应向建桥公司支付工程款162470811元，而胜华公司已支付165382091元(一审判决确认的163748013元+2016年11月3日支付的1634078元)，已经超额支付2911280元，故胜华公司无须向***支付工程款。超付系因***收到胜华公司支付的工程款后挪作他用，未支付农民工工资，胜华公司2014年1月、2015年2月代为支付了农民工工资导致。4.因***与第三人拒绝向胜华公司提供散装水泥发票和墙体材料销售发票，致使胜华公司无法有向有关部门申请返退专项基金合计791752.9元，原审对该款未予扣除是错误的。（二）本案付款条件未成就。根据胜华公司与第三人签订的《建设工程施工合同》第26条第8点，工程款付至7%的前提是完成工程结算审核，本案中，胜华公司与建桥公司尚未对案涉工程完成审核，因此合同总价的97%不应进行支付。如若先行支付，势必会造成胜华公司或建桥公司权益受损的情况。（三）原审判决“利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月14日起计算至判决确定履行之日止”是错误的。如前所述，工程总价的7%因胜华公司与第三人尚未对工程进行审核而支付条件未成就，故该7%工程款未到支付时间，3%质量保修金系无息返还，该两部分均不应当计算利息。即便如二审判决的申请再审人应支付给***的工程款为7026089元，也说明了胜华公司已提前支付了部分工程进度款，该7026089元不应计算利息。综上，胜华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于案涉工程造价及胜华公司欠付工程款数额的确定。

1.关于桩基加固代付代扣项目费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”胜华公司主张《建设工程施工合同》中约定的总合同价款已经包含了桩基工程总价，因第三人分包给案外人施工出现质量问题而产生的修复费用不应由其承担。但胜华公司在二审中并未就该问题提起上诉，故该问题不属于二审审理范畴，亦不属于本院再审审查的范围。

2.关于石材配合费。案涉《建设工程施工合同》约定建桥公司可按分包结算总价的4%向胜华公司主张总包配合费，本案所涉石材系胜华公司自行采购并组织加工，原审仅将石材加工费计取总包配合费，未将石材本身价值计取总包配合费，较为合理，并无不当。

3.关于维修费和可返退水泥专项基金。胜华公司主张在工程款中抵扣其支出的维修费73866元以及因***未提供水泥发票而产生的返退损失，但维修费和水泥返退费与***诉请的欠付工程款性质不同，胜华公司在本案中未就上述问题提起反诉，故上述问题不属于一、二审审理范畴，一、二审未作处理，并无不当。

综上，胜华公司就工程造价所提异议均不能成立，原审认定案涉工程造价为121436089元，扣除***已收取的114410000元，认定胜华公司欠付工程款数额为7026089元，并无不当。

（二）关于胜华公司应否直接向***支付工程款以及管理费、税费应否在工程款中扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***系实际施工人之事实清楚，现案涉工程已于2014年12月18日竣工验收合格，***直接向胜华公司主张案涉工程款，于法有据。况且，胜华公司、建桥公司、***于2014年12月18日签署的《会议纪要》约定“……5.工程款（包括税金和公司管理费）支付：50万元已于2014年12月29日支付到位，2014年12月30日下午支付500万元给我项目部（***承包项目部）；在2015年1月4日至1月10日支付500万元给我项目部（***承包项目部）；在2015年1月20日支付200万元给我项目部（***承包项目部）”，表明各方当事人在实际履行过程中已经协商一致对付款方式作出变更，认可工程款（包括税金和管理费）由胜华公司直接向实际施工人即***支付。故***向胜华公司主张欠付工程款，亦符合合同约定。至于管理费、税费应否在工程款中扣除的问题，如前所述，《会议纪要》中已明确***有权向胜华公司主张税费和管理费，且税款、管理费系第三人建桥公司与***之间的约定，与胜华公司无涉，建桥公司是否已向***收取足额税金和管理费，均不影响胜华公司的付款义务。故胜华公司主张在本案中代扣管理费和税费，缺乏事实与法律依据，不能成立。

（三）关于逾期付款利息的计算基数及起算时间

关于工程款的支付方式，案涉《建设工程施工合同》专用条款第26.8约定：当工程五方主体验收合格（以合格齐全文件交给发包人收到为准）后14天内付至合同总价90%；所有资料交发包人存档后且工程结算审核完成14天内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，质量保修金在竣工验收合格满2年后14天内无息返还承包人。胜华公司、建桥公司、***于2014年12月30日签署的《会议纪要》则载明工程结算从2014年12月31日起开始，7天内甲乙双方签字确认工程总价。即胜华公司应当在2015年1月6日前完成结算并在14天内即2015年1月20日支付工程款至结算总价的97%。本案中，双方对于工程结算截止时间为2015年1月6日已作明确约定，意味着双方均认可从该日期起14天内进行付款，否则应当计算逾期付款利息。现胜华公司欠付工程款数额达到702万余元是客观事实，***对未能如期完成结算并不存在过错，故在***存在较大资金占用损失之情形下，二审以2015年5月14日笼统作为胜华公司付款起算时间，且利息标准仅为银行同期贷款利率，较好地平衡了各方当事人的利益，并无明显不当。

（五）关于胜华公司是否已超额支付工程款的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条规定，人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第九条规定，人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行。本案中，胜华公司认为工程款已超付的理由为“***已收取工程款114410000元，涉案工程款为119015752元”“案涉工程造价为99207555元，胜华公司应向建桥公司支付工程款162470811元，目前已支付165382091元”，即其主张的案涉工程造价均非原审认定的121436089元，在此基础上认为其已超额支付工程款，本质上仍属于对工程造价存在异议。而如前述，原审认定的工程造价并无不当。故胜华公司关于其已超额支付工程款的主张缺乏事实依据，不能成立。

综上，胜华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回温州胜华房地产开发有限公司的再审申请。

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审判长**

审判员孙奕

审判员***

二〇一九年二月十一日

书记员彭一梦