建桥建设集团有限公司
某某、某某建设工程合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
浙江省温州市中级人民法院
民事裁定书
（2018）浙03民终4401号
上诉人（原审原告）：***，男，1955年10月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。
共同委托诉讼代理人：方良，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：**，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐清市城东街道后所村村民委员会，住所地：浙江省乐清市城东街道后所村办公楼。
法定代表人：***。
被上诉人（原审被告）：乐清市城东街道后所村股份经济合作社，住所地：浙江省乐清市城东街道后所村办公楼。
法定代表人：***。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：薛剑，浙江震瓯律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江建桥房地产开发有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道丹霞路1号。
法定代表人：***。
被上诉人（原审被告）：建桥建设集团有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道丹霞路1号。
法定代表人：***。
原审第三人：温州兴远房地产开发有限公司，住所地：浙江省乐清市城东街道旭阳路旭金大厦1308室。
法定代表人：***。
上诉人***、***因与被上诉人乐清市城东街道后所村村民委员会、乐清市城东街道后所村股份经济合作社、浙江建桥房地产开发有限公司、建桥建设集团有限公司及原审第三人温州兴远房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2016）浙0382民初11526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”适用该条规定由负有举证证明责任的当事人承担不利后果的前提是没有证据或者证据不足以证据该当事人的事实主张。本案中，***、***主张工程款为4500万元的证据不足，并不等于其主张的所有工程款均无相关证据证明。与***、***主张的工程款相关的证据有《建设工程结算协议书》、《展景湾建设工程施工合同》、《内部承包合同》等多份证据。对于***、***不同意通过造价鉴定确定工程款，因对方已申请造价鉴定，人民法院应否启动造价鉴定程序通过造价鉴定确定工程款的问题，***、***是因为主张工程款应按《建设工程结算协议书》记载的4500万元进行结算，认为通过造价鉴定确定工程款违反了该协议书的约定而不同意造价鉴定。***、***提出上述意见旨在为维护自己的民事权利而行使其依法享有的民事诉讼权利，没有自愿放弃其民事权利的意思。在案涉工程款确需造价鉴定方可确定的情况下，人民法院依法有权且应当准许对方的申请启动造价鉴定程序，并对造价鉴定意见独立进行审核判断，***、***不同意通过鉴定确定造价的意见不能成为一审法院对造价鉴定意见不予审核的正当理由。一审法院以***、***不同意按造价鉴定意见计算工程款为由对造价鉴定意见不作审核，属于程序违法，且因此导致案涉工程的工程款这一本案关键问题事实不清，故应发回重审。需特别指出的是，造价鉴定的计价依据选择正确，是该鉴定意见能作为认定案涉工程款事实依据的前提条件，一审法院应当根据当事人的真实意思表示慎重选择，避免计价依据选择错误。若发现此前委托鉴定的计价依据选择不当的，应自行纠正错误，选择正确的计价依据由鉴定机构再行鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：
一、撤销乐清市人民法院（2016）浙0382民初11526号民事判决。
二、本案发回乐清市人民法院重审。
上诉人***、***预交的二审案件受理费133633元予以退还。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年十二月二十五日
书记员潘曦
