浙江跃龙建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷、建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8934号

上诉人(原审被告)：浙江跃龙建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县跃龙街道时代东路396号1号楼10楼。

法定代表人：朱永银，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨梦楠，江苏汇君律师事务所。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1976年10月19日生，住浙江省绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：孙琳，江苏同凯律师事务所。

委托诉讼代理人：王文珍，江苏同凯律师事务所。

原审被告：郝超，男，汉族，1977年10月9日生，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所。

上诉人浙江跃龙建设集团有限公司（以下简称跃龙公司）因与被上诉人***、原审被告郝超建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人跃龙公司的委托诉讼代理人杨梦楠，被上诉人***的委托诉讼代理人孙琳、王文珍，原审被告郝超的委托诉讼代理人桓轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

跃龙公司上诉请求：1、撤销徐州市云龙区人民法院(2020)苏0303民初4219号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、***并非涉案工程实际施工人，无权以实际施工人的名义提起本案诉讼。涉案工程实际施工人为恽惠琴，***仅为涉案《工程承包协议书》的签订人。一审庭审时***对工程实际施工情况不了解，能够证实其并非实际施工人。即使***有权起诉，其也只是涉案《工程承包协议书》的相对人，应按照该协议结算工程款,上诉人仍存在重复支付工程款的法律风险。

2、原审认定上诉人欠付涉案工程款5483361.33元系事实认定错误。2014年10月9日，上诉人承包徐州市欣欣路带状绿地景观绿化工程，工程价款审定金额16706556.40元。涉案《工程承包协议书》第四条第4.3项约定，涉案工程款应分批次向承包人进行支付。发包方徐州市市政园林局分五批次向上诉人支付了涉案工程款16650000元,即2015年1月23日支付810000元、2015年1月27日支付4490000元、2015年2月16日支付3450000元、2016年2月17日支付200000元、2016年11月1日支付1660000元、2018年2月14日支付6040000元。上诉人在收到上述工程款后，除最后一笔6040000元工程款外，均按涉案《工程承包协议书》的约定，分别与被上诉人进行结算，并将结算后的工程款在约定期限内支付给了被上诉人。对于发包方已支付的前四批次工程款10610000元，上诉人已与被上诉人进行结算并实际结清，其中包含了被上诉人为上诉人向发包方开票时交纳的税费，双方无任何争议，应在本案争议款项中剥离出来，不属于本案争议工程款的范围。原审中被上诉人举证的银行转账记录表明，前四次工程款与被上诉人结算时精确到了元、角、分，能够证实双方前四批次工程款已结清。且上诉人向被上诉人结算支付前四批次工程款的时间距被上诉人起诉时间达两年半之久，被上诉人此前从未提出异议，也能证实前四批次工程款被上诉人是认可的。另外，发包方于2018年2月14日向上诉人支付第五批次6040000元工程款之后，被上诉人以借支的方式分别于2018年的5月22日及5月30日，自郝超处借支了涉案工程款1530000元和1670000元用于支付工程材料款，并分别由被上诉人指定的涉案工程款接收人单美琴出具了借条。被上诉人在书写前述两笔借款的借条时，是明确写明在最后笔6040000元工程款中抵扣该两笔借款，而并未主张以前四批次工程款来抵扣前述借款，也证实了前四批次工程款上诉人与被上诉人之间业已实际结清。因此，本案争议的工程款仅限于发包方已支付的第五批次6040000元范围之内。应以6040000元为基数核算并扣减掉相应的管理费、企业所得税、被上诉人未按照涉案合同约定提供成本凭证的暂扣款、开具6040000元工程款发票的税款、被上诉人借支的3200000元、应处的罚款、上诉人所委派的项目总监及五大员报酬差旅费、以及涉案工程综合服务费和招投标代理费等费用，才能得出上诉人就涉案工程实际未向被上诉人结算支付的款项的数额。

3、被上诉人以借支的方式，分别于2018年的5月22日及5月30日，自郝超处借支了涉案工程款1530000元和1670000元，并出具借条。郝超也已实际向被上诉人出借了借条中载明的全部资金。原审法院认定1670000元借款中仅实际出借630000元，属认定事实错误。在2018年5月30日的1670000元的借条中，单美琴明确写明材料款由郝超财务付出，并在涉案6040000元工程款中扣除。对于1670000元那么大的数额，如果没有被上诉人和上诉人的确定，如果没有足额由郝超财务处支付至材料商，单美琴根本不会书写“材料款由郝超财务付出”内容的借条。另，该出借款项应在发包方已支付的第五批次6040000元工程款中予以扣除。

4、上诉人已举证证实，就涉案工程支出了综合服务费11830元、招投标代理费92400元，该支出是涉案工程的成本费用，依据被上诉人所签订《工程承包协议书》第二条及第四条4.1项约定，该成本费用应由被上诉人承担，应在同被上诉人结算6040000元工程款时予以扣除。而原审法院经法庭审理并未对前述款项进行裁决，该判决遗漏了争议事项。

5、依据被上诉人所签订《工程承包协议书》第四条4.3项的约定，每次工程款到达上诉人账户后，上诉人应扣除涉案工程款4%的管理费及企业所得税；如被上诉人不能按时提供成本抵扣凭证和人工资清单，上诉人扣除到账工程款的10%。对于涉案工程税费，该协议第四条4.4项明确约定由被上诉人承担，而在上诉人向发包方开具工程款发票时，仅是预交了0.2%的企业所得税。因此，上诉人在前述4%款项中扣除相应企业所得税具有事实依据。对于涉案工程管理费，上诉人就涉案工程委派了项目总监和五大员，并举证了所委派人员签字的中标通知书、竣工验收材料及社保等证据，足以证明上诉人对涉案工程进行管理。而原审判决仅凭涉案《工程承包协议书》第三条3.2项的约定认定上诉人未参与涉案工程管理无事实依据。对于约定的被上诉人未按时提供成本凭证及人工工资清单由上诉人扣除10%的到账工程款，原审判决仅以被上诉人所举证的几张材料发票复印件及无原始载体的微信聊天记录打印件便认定被上诉人已足额提供了成本凭证和人工工资清单，认定上诉人不应扣除该10%到账工程款，亦无事实依据。

6、上诉人不存在迟延支付工程款的情形，不应承担逾期付款利息。前已陈述，涉案争议的工程款仅限于发包方已支付的第五批次6040000元，而该笔款项未向被上诉人结算支付的责任完全在于被上诉人。根据涉案《工程承包协议书》的约定，被上诉人在结算工程款时，应向上诉人提供成本抵扣发票及人工工资清单，从而能够使上诉人凭涉案工程的成本，按照相应的利润缴纳上诉人的企业所得税。而涉案工程结束后，被上诉人并未向上诉人提供完整、齐全的成本抵扣发票和人工工资清单。另外，上诉人就涉案工程委派了项目总监及五大员，上诉人至今没有得到被上诉人与前述人员协商报酬的结果，最终报酬无法确定，目前也无法就第五批次6040000元的工程款同被上诉人进行结算。并且，发包方向上诉人支付涉案工程第五批次6040000元工程款的时间是2018年2月14日，而被上诉人自郝超处借支涉案工程款的时间分别为2018年的5月22日及5月30日，是在发包方已向上诉人支付第五批次工程款之后。表明，被上诉人在知晓发包方已向上诉人支付了6040000元工程款后，仍以借款的形式来支付工程成本费用，而不在此时向上诉人主张支付剩余的工程款，证实被上诉人是明知在未向上诉人提供齐全的成本抵扣发票及人工工资清单时，按照涉案《工程承包协议书》的约定，该6040000元工程款尚不具备向其结算支付的条件。

7、涉案工程的评估结果汇总表表明，由于被上诉人送审金额被审减的原因，导致了罚款56477.45元，该笔罚金是没有成本抵扣的，上诉人需缴纳企业所得税按25%计算为14119.36元。且上诉人就该笔罚金向发包方开具发票税费2153.36元，再加上合同约定的4%管理费和企业所得税4405.24元，总计18531.8元，应从最后一笔6040000元工程款中扣除。

被上诉人***答辩称，一、一审法院认定***有权向上诉人主张涉案工程的工程款正确。***一审提供的工程款发票、缴纳税款证据、交易明细、工程竣工及审计结算的证据等形成了完整的证据链,能够证明***是实际施工人。上诉人主张***并非实际施工人,且提出实际施工人另有他人,但未就此提供证据。且经一审法庭询问,上诉人及郝超均称并没有其他施工人向其主张权利,亦没有向其他施工人付款的情况,而且上诉人所称的担心重复付款的风险,因其承担向实际施工人付款责任的范围是在欠付工程款数额内,故而重复付款的风险并不存在。不论***是以实际施工人身份还是转包合同承包人身份,均有权向上诉人主张涉案工程的工程款。

二、一审法院认定上诉人欠付工程款5483361.33元的事实正确。1、上诉人称对于前四批次工程款已与***实际结清,与事实不符,***从未对之前工程款进行过结算确认。工程款结算是一个整体的过程,不应割裂开来计算。2、单美琴出具的借条中写明“等最后一笔6040000元的工程款到浙江跃龙建设集团有限公司后扣除”，该表述无法推出上诉人所称的前四批次工程款已实际结清的结论。3、***、单美琴出具的借条虽然不等同于民间借贷，但审查原则应是一致的，即款项支付方应就其已支付款项的事实承担举证责任。单美琴出具的1530000元的借条,有当日郝超的付款记录相对应,证明该借条并非是对前期付款的确认,而是***对由郝超代为支付材料款的预先授权。单美琴出具的1670000元的借条与之前借条性质是一致的。但单美琴出具1670000元的借条后,上诉人仅支付两笔材料款合计630000元。如上诉人或郝超实际支付1670000元,完全可以拿出另外1040000元的汇款凭证予以证实,但上诉人和郝超均未提供相关证据。故一审法院对该借条中实际借支金额仅为630000元的认定是正确的。4、上诉人所称的综合服务费和招投标代理费,目前证据无法证明其用于本案涉案工程,即使是用于涉案工程,但双方并没有约定由***承担,故上诉人主张应从工程款中扣减无法律依据。5、因《工程承包协议书》明确约定***自行负责全面施工管理,上诉人不承担相关施工管理人员长期到位的责任,而且上诉人提供的证据不足以证明其实际派员对施工进行了管理,故其要求扣除管理费的主张没有合法依据。6、单剑锋举证能够证明其依约提供了发票凭证和人工工资清单,上诉人主张***未按时提供抵扣发票不能成立,故被上诉人要求暂扣10%的工程款没有事实和法律依据。7、一审法院已经认定被上诉人并未实际获得罚款56477.45元，其主张扣除相应的税费未予支持。对于其主张的管理费，因其并未履行管理职责，主张管理费无事实和法律依据。

三、一审法院认定上诉人应当支付逾期利息正确。发包方于2018年2月14日向上诉人支付了全部剩余工程款,***主张的工程款依照《工程承包协议书》的约定,付款条件已成就,上诉人应当向***支付。而上诉人未按约定足额向***支付工程款,应当支付逾期付款利息。

综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉请求无事实和法律依据,请二审法院依法驳回上诉,维持原判。

原审被告郝超辩称，由于一审判决没有判令其承担责任，所以没有上诉。但其认为一审判决认定部分事实以及判决结果是错误的，其认可跃龙公司的全部理由和上诉请求。请求二审法院予以支持。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令跃龙公司和郝超向***连带支付工程款7671099元及利息215046元（以7671099元为基数，从2018年2月20日起算，按中国人民银行同期贷款利率暂计到2018年10月10日230天），以后按银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日；2、诉讼费、保全费由跃龙公司和郝超承担。

一审法院认定事实如下：跃龙公司原名称为浙江跃龙园林建设有限公司，于2021年3月12日变更为现名称。

2014年10月9日，徐州市市政园林局作为发包人与跃龙公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为欣欣路带状绿地景观绿化工程（二标段），承包范围为施工图和工程量清单全部内容，开工日期为2014年10月10日（以实际开工日期为准），竣工日期为2014年12月10日，合同工期总日历天数60天，工程质量标准为合格，合同价款金额为17690136元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。合同第三部分专用条款约定：项目经理为刘瑜，项目负责人及三大员（施工员、质检员、安全员）须常驻现场办公；本合同价款采用最终结算价以审计为准的方式确定；合同签订并且承包人进场7日内，发包人向承包人预付合同价的30%工程款；工程量完成70%，再支付合同价20%的进度款；工程竣工且验收合格28日内，支付至合同价款的60%；余款待绿化养护期满且工程决算经市审计结束后28日内，一次结清；该工程绿化养护期为一年半，土建铺装质保期为一年，自竣工验收合格之日起计算；承包方在工程竣工验收之前提供的竣工资料及竣工图应真实有效与工程实际相符，如有不符，甲方及监理有权让承包方重新整理，直至与实际相符。对上报的决算不应虚报，如在审计中审减额超过审定额的15%，则审计费用全部由承包方承担。双方签订的《工程质量保修书》约定，承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任；质量保修期从工程实际竣工之日算起；土建质保期一年，绿化养护期一年半；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额88.450000元。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

上述合同签订后，郝超与***签订《工程承包协议书》一份，约定：甲方为浙江跃龙园林建设有限公司（郝超），乙方为***；甲方将欣欣路带状绿地景观绿化工程（二标段）施工委托乙方进行内部承包管理，工程内容为施工图和工程量清单全部内容，工程工期为2014年10月10日至竣工，合同价款17690136元；乙方作为本工程的内部承包人，严格履行甲方与本工程发包单位徐州市市政园林局所签订的《建设工程施工合同》，向甲方以内部经济承包责任制的形式（包工、包料、包质量、包工期、包安全）进行施工，由乙方盈亏自负。该协议书第三条3.2款约定：在工程项目施工过程中，甲方不承担项目负责人、技术负责人和四大员等人员必须长期到位的责任，由乙方自行负责与当地主管部门协调人员到位问题，但甲方有义务配合乙方完成工地检查、开会等人员临时到岗要求，并由乙方支付人员工资和差旅费等费用。第四条4.1款约定：合同价格与施工范围、内容与主合同一致，结算金额最终以审计决算为准，采取包工包料形式由乙方负责全面施工管理，本工程采取独立核算，由乙方自负盈亏。4.2款约定：月进度款和工程款结（决）算由乙方负责签证、审批，甲方在外经证出具或发票开具等方面提供协助。4.3款约定：每次工程结算款到达甲方账户后，甲方按4%扣除作为甲方公司管理费及企业所得税，甲方承诺在无特殊情况下，保证在五个工作日内完成工程款拨付任务，若有特殊情况不能按期拨付，将书面或口头通知乙方并告知理由；乙方在结算工程款时必须向甲方财政部门提供合法有效的发票凭证和人工工资清单（限额为结算款的30%以内，应附清单人员身份证复印件，并按规定缴纳个人所得税和其他规定税费），如不能按时提供抵扣发票，则暂扣到账工程款的10%，直至有效抵扣发票办齐后，甲方按规定将应拨付款项以现金或转账方式支付给乙方，乙方应指定结算拨款人为：户名：单美琴，开户行：中国建设银行世茂广场支行，账号：62×××05。4.4款约定：乙方应按工程所在地税务机关规定足额缴纳税费并向甲方提供缴税凭证，如发生国家明确规定的税费少缴或漏缴和甲方企业注册地应缴的税款（企业所得税、印花税等）由甲方按规定代扣代缴，再向乙方扣回。4.7款约定：乙方应向甲方支付甲方人员到场配合人员等实际发生的人工、差旅费等费用，或在结算时由甲方按实际发生额扣回。4.8款约定：工程涉及的履约保证金、质保金等款项由乙方负责支付、乙方应承诺无民工工资、材料款拖欠等经济遗留问题，否则一切责任由乙方承担。第六条6.1款约定：竣工决算时，如经审计部门审计后核减超过5%的超过部分审计费由乙方自行承担；超过10%的除承担审计费外，处乙方决算造价0.5%的罚款。

跃龙公司为郝超在浙江省宁波市宁海县缴纳社会保险，并认可郝超系其公司员工、郝超签订上述《工程承包协议书》系履行职务行为。

上述协议签订后，***按约对案涉工程施工完毕。2015年2月16日，案涉工程验收完毕。2017年4月25日，跃龙公司作为施工单位，徐州市市政园林局作为移交单位将案涉工程景观绿化、广场、停车场、人行道、小护栏、座椅、垃圾桶等移交给徐州高新技术产业开发区公共事业管理服务中心。

2018年1月5日，徐州市财政局向徐州市市政园林局出具徐财建【2018】3号文件《关于2014年道路景观绿化-欣欣路带状绿化工程结算的批复》，载明：该工程是2014年城建重点工程，主要内容为枫杨、红叶石楠等苗木栽植、人行道硬化铺装及节点绿化等。该工程送审37769600元，核定工程结算为33322847.64元，审减4446752.36元。案涉工程《评审结果汇总表》载明：建安工程费用（第二标段）送审金额为19178607.87元，审定金额为16706556.40元，审减金额为2472051.47元；罚款（第二标段）56477.45元。跃龙公司称“评估结果汇总表表明涉案工程罚款56477.45元，跃龙公司需缴纳企业所得税按25%计算为14119.36元，及税金3.8%加上合同约定的管理费4%计4405.24元，总计18524.6元，应从最后一笔6040000元工程款中予以扣除，为跃龙公司的应予支出的款项。”

2014年12月30日，跃龙公司向徐州市市政园林局开具工程款发票，金额为5300000元，税额为236387元。上述税额236387元由***实际支付（含企业所得税10600元、个人所得税42400元、印花税5307元等）。2015年1月23日，徐州市市政园林局向跃龙公司支付工程款810000元。2015年1月27日，徐州市市政园林局向跃龙公司支付工程款4490000元。2015年2月11日，跃龙公司向徐州市市政园林局开具工程款发票，金额为3450000元，税额为150420元（个税为27600元，企税为6900元）。上述税额150420元由***实际支付150000元。2015年2月16日，徐州市市政园林局向跃龙公司支付工程款3450000元。2016年2月4日，跃龙公司向徐州市市政园林局开具工程款发票，金额为200000元，税额为7920元（个税为800元，企税为400元）。上述税额7920元由***实际支付。2016年2月17日，徐州市市政园林局向跃龙公司支付工程款200000元。2016年10月17日，跃龙公司向徐州市市政园林局开具工程款发票，金额为1660000元，税额为48349.51元。***实际向跃龙公司支付税款63821元。2016年11月1日，徐州市市政园林局向跃龙公司支付工程款1660000元。2018年2月7日，跃龙公司向徐州市市政园林局开具工程款发票，金额为6040078.95元，税额为175924.63元。该发票由跃龙公司缴纳税款233724元，***已缴纳的税款232217.48元由税务部门退给了跃龙公司，跃龙公司未返还***。2018年2月14日，徐州市市政园林局向跃龙公司支付工程款6040000元。跃龙公司对此辩称“***开具发票是因缴纳开票税金，但是这笔税金与跃龙公司答辩时被告跃龙公司所应缴纳的企业所得税并非同一税种，对5张发票金额上注明的税金，被告跃龙公司认可施工方已经预交，否则无法开票，根据该组证据所表明的分五批次由发包方向跃龙公司支付工程款，其中前四次已经同施工方结清了全部费用，包含***所预交的税金，目前尚未结算的工程款仅限于最后一次2018年2月7日开票的6040000元的工程款范围之内。最后一笔6040000元工程款税务发票施工方已经预交税金232217.48元，已经由税务部门退回，跃龙公司又重新开具了发票，替交了233724元，比施工方原预交的税金多交了1503.62元，该笔款项应在施工方结算的工程款扣除”。

***提供其财务人员单美琴名下建行账户明细5页和交易明细清单1页，拟证明跃龙公司至今支付***工程款共计6笔8908901元（含***认可的跃龙公司代开苗木发票代付费用1200元），扣除***认可的70000元，跃龙公司尚欠付工程款本金7671099元。上述工程款支付具体情况为：2015年1月29日郝超向***支付工程款3848000元，2015年2月17日郝超向***支付工程款2802000元，2015年7月17日郝超向***支付工程款440000元，2016年3月17日郝超向***支付工程款190800元，2017年1月24日郝超向***支付工程款1450000元，2017年9月1日郝超向***支付工程款176901元。跃龙公司质证称“对该组证据真实性无异议，能够表明涉案工程款前四次已经向施工方结清，不能证明跃龙公司尚欠***工程款及实际数额”。称郝超已共计支付***工程款10238571.36元，但未提供证据证实，***亦不予认可。跃龙公司称其支付的工程款均是将款项转账给郝超，由郝超向***支付，因为郝超是其公司员工，委派到涉案工程上，由郝超与施工方进行结算。

跃龙公司举证涉案工程综合服务费收款收据一张，金额为11830元；涉案工程招投标代理费收据一张，金额为92400元，拟证明跃龙公司为涉案工程所支付的综合服务费和代理费共计104230元，应从尚未结算的最后一笔6040000元的工程款中扣除。***质证认为“对涉案工程综合服务费收款收据无异议，但是不能证明该笔费用应由***予以支付，双方并没有约定该笔费用应由***支付。对涉案工程招投标代理费收据真实性不予认可，不是正式的发票，且对盖印章的主体出具的印章真实性无法核实，并且***作为实际施工人在施工过程中并没有接受该所谓的监理公司的任何服务，***不应为此支付且双方没有约定该笔费用应由***支付”。郝超称“这两部分款项都是我作为经手人实际支付的，招标代理费业内都是开的收据，不出具正式发票。可以提供相应付款凭证印证。同时请求法庭关注按照***诉请，***是对所有的工程款主张权利，而这些费用均是工程施工过程中支出的成本，无论是按照***之前对跃龙公司的承诺，还是业内的惯例及公平原则，这一部分费用都应从6040000元未付的工程款中扣除”。上述综合服务费和代理费均从郝超账户支出。

***提交其财务人员单美琴与跃龙公司的财务人员拾红之间的微信聊天记录、石材费发票7张、苗木费发票1张，拟证明其向跃龙公司提供了劳务公司工资单及施工材料采购发票，其中经跃龙公司确认的人工成本为4761367元；石材费发票金额合计548030元，苗木费发票金额3540000元，***已经履行了提供人工工资单、考勤、材料支出成本材料的义务。

跃龙公司提交工程中标通知书复印件一份，其中载明：建造师（总监）：刘瑜、施工员：王巧红、安全员：袁伟军、质检员：王清波、预算员：丁鸿、材料员：肖文。跃龙公司提交丁鸿、王清波、肖文、刘瑜的社保参保证明共9页打印件，涉案工程竣工验收材料中跃龙公司所派人员签字的部分复印件12页，拟证明跃龙公司就涉案工程委派了工程项目总监刘瑜，施工员王巧红，安全员袁伟军，质检员王清波，预算员丁鸿，材料员肖文，前述人员的收入与涉案工程相挂钩，跃龙公司至今没有得到施工方与前述人员协商报酬的结果，最终报酬无法确定，目前也无法就最后6040000元的工程款同施工方结算。***质证认为“对证据无异议。工程中标通知书显示的建造师刘瑜、施工员王巧红、安全员袁伟军、质检员王清波、预算员丁鸿、材料员肖文等人因该项工程在跃龙公司中标后直接转包最后由***实际施工，上述人员并没有在工程施工过程中履行任何相关职责，中标通知书仅是向发包人当时提供的信息资料之一。工程项目总监刘瑜的社保参保证明共9页打印件真实性不予认可，没有社保部门盖章确认，对关联性不认可，即便该公司为上述几人缴纳社保，但由于该公司并没有直接履行涉案工程上述人员并未在工程施工过程中履行职责，因此仅有参保证明不能证明上述人员履行了施工人员的相应职责。对涉案工程竣工验收材料中跃龙公司所派人员签字的部分复印件12页，由于涉案工程由***组织人员具体实施，***在报送包含跃龙公司提供材料在内的资料时，当然以中标人跃龙公司在中标工程中提供的相关人员的签字作为依据，但上述资料即使是由***方提供，本案是整体转包，该组证据正好印证了实际施工人是***的事实，但是该组证据不能证明竣工验收资料上签字的人员实际履行了相关职责，仅是为了结算工程款的需要而向发包人提交的资料”。***认可上述涉案工程竣工验收材料是***制作并交付给跃龙公司。经法庭询问，***称其组织施工时的负责人是付宫兴（***的姐夫），施工员是李国云、王春庆，安全员是赵西杨，质检员是莫东方，预算员是余海晴，材料员是周建忠，因为这个工程跃龙公司中标后直接转包了，最终由***实际施工，跃龙公司陈述的项目负责人等五大员是中标通知书确定的人员名单，真正的工程并没有承接施工，这些人员也没有到场工作，根据双方承包协议书3.2条跃龙公司是不承担这几大员长期到位的责任的，因此，我们没有必要给这些人支付相应的工资。

***的财务人员单美琴于2018年5月22日向郝超出具借条一张，载明借郝超1530000元，全部付欣欣路绿化（二标段）材料款，由郝超财务汇出（附汇单）。随后，郝超的银行账户于2018年5月22日向杨何珍支付苗木款299000元、向李梅支付材料款530000元、向杨宗兰支付大理石款340000元、向孙茂慧支付护栏款50000元、向付宫兴支付费用151000元、向王春庆支付费用100000元、向佟清华支付路牙石款60000元，当日付款合计1530000元。2018年5月30日，单美琴再次向郝超出具借条一张，载明借郝超1670000元，全部付欣欣路绿化（二标段）材料款，由郝超财务付出，等最后一笔6040000元的工程款到跃龙公司（徐州郝超）账后扣除。此后至2018年7月5日，单美琴通过微信不断向拾红催促支付材料款，郝超的账户于2018年6月22日向曹宝迎支付苗木款350000元、向杨宗兰支付大理石款280000元，付款合计630000元。***主张该借条中尚有1040000元的款项未实际支付。

本院认为，一、关于本案各方当事人的法律关系及涉案工程的施工主体问题。涉案欣欣路带状绿地景观绿化（二标段）工程系跃龙公司自发包人徐州市市政园林局处承包，之后***与郝超签订《工程承包协议书》承包了该工程。***承包的工程与跃龙公司从发包方承接的工程范围一致，说明跃龙公司承包该工程后将整体工程进行了转包。虽然***是与郝超签订《工程承包协议书》承包的该工程，且该《工程承包协议书》未加盖跃龙公司的印章，但是该《工程承包协议书》中约定的发包方明确包括跃龙公司，跃龙公司认可郝超系其公司员工，并有跃龙公司为郝超缴纳社保费的基础证据佐证，跃龙公司亦认可郝超向***转包涉案工程的行为系履行职务行为，并就工程款为何均通过郝超的账户进行发放进行了解释，该解释并无明显不合理之处，故，在无确切证据证明跃龙公司与郝超之间就涉案工程有转包合同的情况下，应当认定系跃龙公司授权郝超向***转包的工程，***系直接从跃龙公司处承接了涉案工程。因无证据能够证明郝超是施工主体之一，故***要求郝超支付工程款本息的诉讼请求，不予支持。

跃龙公司承包涉案工程后，将工程整体转包给***，违反了法律禁止性规定，该转包合同无效。但涉案工程已经竣工验收并移交徐州高新技术产业开发区公共事业管理服务中心投入使用，故***有权要求跃龙公司参照合同约定支付工程款。跃龙公司辩称***并非实际施工人，且提出实际施工人另有他人，但均未就此提供证据，且经法庭询问，跃龙公司和郝超均称并没有其他施工人向其主张权利，亦没有向其他施工人付款的情况，而且跃龙公司所称的担心重复付款的风险，因其承担向实际施工人付款责任的范围是在欠付转包合同承包人的工程款数额内，若其向承包人完全支付了工程款，则无需再承担向实际施工人付款的责任，故而该重复付款的风险并不存在。因此，跃龙公司对其应向***支付工程款的抗辩理由均不成立，不予采纳。不论***以实际施工人身份还是转包合同承包人的身份，均有权向跃龙公司主张涉案工程的工程款。

二、关于跃龙公司应付工程款的数额问题。根据《工程承包协议书》约定，***采取包工包料的形式负责全面施工管理，并独立核算、自负盈亏；工程款结算后，跃龙公司按4%扣除管理费及企业所得税后，完成工程款拨付任务；***应当承担相应税费，并对审减额超过10%的后果承担决算造价0.5%的罚款。其中有关管理费的约定，因合同明确约定***自行负责全面施工管理，跃龙公司不承担相关施工管理人员长期到位的责任，而跃龙公司提供的中标通知书、参保证明、竣工验收材料等证据不足以证明其实际派员对施工进行了管理，故其扣除管理费没有合法依据，在结算的工程款中不应扣除该款项。罚款实属违约金，“参照合同约定支付工程款”的内涵应当包括对违约金的约定，故若***行为符合违约金支付情形的，应参照该约定在工程款中直接扣除相应比例的违约金。因跃龙公司不能证明其对工程施工进行了管理，亦未举证证明其配合***完成工地检查、开会等人员临时到岗要求所产生的人工费、差旅费的事实，故其主张在工程款中扣除相应费用，不予支持。

涉案工程送审金额为19178607.87元，审定价为16706556.4元，审减额2472051.47元，扣除罚款56477.45元后的工程款应为16650078.95元。其中罚款56477.45元，跃龙公司并未实际获得，其主张扣除相应税费，无事实依据，不予支持。

跃龙公司已通过郝超直接向***的会计支付了8908901元（含***认可的跃龙公司代开苗木发票代付费用1200元），尚余7741177.95元未付。因***应承担相应开具发票所产生的税款，故跃龙公司缴纳税款中***未支付的金额1503.62元、420元应由***承担，从未付工程款中扣除。因涉案工程送审后，审减额占送审额的比例已超过10%，依约应由***承担决算造价0.5%的罚款计95893元，从未付工程款中扣除。***举证能够证明其依约提供了发票凭证和人工工资清单，跃龙公司辩称***未按时提供抵扣发票不能成立，故跃龙公司要求暂扣10%的工程款，没有事实及法律依据，不予支持。《工程承包协议书》第四条4.4款约定“如发生国家明确规定的税费少缴或漏缴和甲方企业注册地应缴的税款（企业所得税、印花税等）由甲方按规定代扣代缴，再向乙方扣回”，依照该约定，跃龙公司应当首先在注册地缴纳税款后再向***抵扣，现跃龙公司未举证证明其在注册地应缴的税款数额及其已经实际缴纳该税款的事实，故对该部分税款争议，本案不予处理，跃龙公司应在缴纳相应税款后再向***主张抵扣。

扣除上述应由***承担的费用及罚款后，尚余工程款7643361.33元。

三、关于单美琴出具借条中的金额如何处理的问题。该借条的产生系由于涉案工程尚有部分材料款未支付，单美琴作为***的财务人员向跃龙公司的代表郝超申请支付该材料款而出具，其实质是工程中的借支行为，与一般的民间借贷情形不同。虽然该借条中的款项不能等同于民间借贷，但对借条载明的款项是否实际交付、如何交付的审查原则应与审查其他经济往来的款项一致，即履行义务一方当事人应就其履行义务的事实承担举证证明责任。具体到本案，单美琴于2018年5月22日出具借条载明的借款金额1530000元，有当日郝超的付款记录向对应，能够证明郝超已代跃龙公司实际支出了该借支款，同时也能证明该借条并非是对前期付款的确认，而是***对由郝超代为支付材料款的预先授权。单美琴于2018年5月30日出具的借条，除增加“等最后一笔6040000元的工程款到跃龙公司（徐州郝超）账后扣除”的内容外，其余内容与之前借条一致，故两张借条的性质亦应一致。但在2018年5月30日的借条出具后，郝超仅支付两笔材料款合计630000元，跃龙公司亦未举证证明在此之外另有付款行为，故认定该借条金额中实际借支金额仅为630000元。***两次借支合计2160000元，应当从下余工程款中扣除，扣除后的工程款为5483361.33元。

四、关于工程款支付条件是否成就的问题。

涉案工程已于2015年2月16日竣工验收，并于2017年4月25日移交使用单位，且发包方已于2018年2月14日向跃龙公司全额支付了下余工程款，故***主张的工程款依照其与跃龙公司之间的转包合同约定，付款条件已经成就，跃龙公司应向***支付。跃龙公司未按约定期限足额向***支持工程款，***主张从2018年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际支付之日止，有事实和法律依据，予以支持。

综上所述，遂判决：一、浙江跃龙建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款5483361.33元及利息（利息5483361.33元为本金，按银行同期贷款利率，自2018年2月20日起计算至2019年8月19日止，再按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费67003元、保全费5000元，合计72003元，由***负担25000元、浙江跃龙建设集团有限公司负担47003元。

本院二审期间，上诉人跃龙公司提交以下证据材料：税收完税证明两张（复印件）。证明2021年11月5日，上诉人针对涉案罚款56477.45元向发包方开具发票，所缴纳的税金2153.36元

***发表质证意见：因为是复印件，真实性无法确认，同时根据该完税备注，计税依据为54832.48元，与上诉人所称的罚款并无关联关系。同时被上诉人认为该税费也无法体现上诉人是对56477.45元缴纳的税费，因对其证据不予认可。

原审被告郝超发表质证意见：对证据的三性均无异议，确实是需要开具的。虽然一审判决没有支持，但是跃龙公司上诉请求是包含这一块的，因为涉及到总工程款核算问题。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、***是否案涉工程的实际施工人。2、案涉工程欠付工程款金额应当如何认定。3、上诉人应否承担逾期付款的利息。

本院认为：关于***的身份问题。跃龙公司上诉称***仅为涉案《工程承包协议书》的签订人，并非涉案工程实际施工人，实际施工人是恽惠琴，但上诉人并未举证恽惠琴实际施工案涉工程的证据，亦未向恽惠琴支付过工程款。***举证了工程款发票、缴纳税费凭证、工程竣工结算资料等证据证明案涉工程是其组织施工，已付工程款均是支付给***或其指定的人员。且自2015年案涉工程竣工验收合格并交付使用至今，亦没有其他人员以实际施工人的身份主张权利。故一审法院认定***具备实际施工人身份，并无不当。***有权提起本案诉讼，向上诉人主张下欠的工程款。

关于案涉工程欠付工程款金额的问题。跃龙公司承包涉案工程后，将工程整体转包给***，违反了法律禁止性规定，该转包合同无效。***按照《工程承包协议书》的约定包工包料完成了案涉工程的施工，且工程竣工验收并交付使用，跃龙公司应当参照《工程承包协议书》的约定向***支付工程款。

跃龙公司上诉称，根据《工程承包协议书》的约定，涉案工程款系分批次支付，上诉人在收到发包方徐州市市政园林局分五批次向上诉人支付的工程款后，除最后一笔6040000元工程款外，前四笔均与***进行了结算，并支付给了***，前四批次工程款10610000元已经实际结清。***不认可前四笔工程款已经结清，要求就工程款进行整体结算。本院认为，因上诉人举证不出双方就前四笔工程款进行结算并结清的书面手续，相对应的付款手续亦不能证明上诉人向***足额支付了前四笔10610000元工程款。故上诉人要求本案中仅应就第五笔工程款6040000元进行结算，证据不足，不予采信。案涉工程款应整体结算。

跃龙公司上诉称2018年5月30日的1670000的借条上的金额已全部出借给***的亲属单美琴，应当在本案中作为已付款全额扣减。但上诉人举证不出该1670000元借款足额支付的对应手续，其要求按1670000元全额扣减，不予支持。一审法院根据查明的原审被告郝超实际支付金额630000元，认定跃龙公司实际出借给***的款项金额为630000元，且作为已付工程款予以扣减，并无不当。

跃龙公司上诉称应扣除涉案工程款4%的管理费及企业所得税；因***不能按时提供成本抵扣凭证和人工资清单，应扣除到账工程款的10%。《工程承包协议书》4.3款约定：每次工程结算款到达甲方账户后，甲方按4%扣除作为甲方公司管理费及企业所得税，跃龙公司提供证据证明其实际派员对施工进行了管理，故其依据合同约定要求扣除4%的管理费及企业所得税，应予支持。***举证证明其依约提供了发票凭证等成本抵扣手续和人工工资清单，跃龙公司要求暂扣10%的工程款，不符合合同约定的暂扣条件，不予支持。跃龙公司上诉称就涉案工程支出了综合服务费11830元、招投标代理费92400元，该成本费用应由被上诉人承担。《工程承包协议书》中未就该两笔费用的负担明确约定，一审未予支持，并无不当。跃龙公司上诉称罚款56477.45元对应的发票税费2153.36元应予扣减，但其二审提交的完税证明是复印件，且计税依据金额与其主张的罚款金额不一致，不能证明其主张，本院不予支持。综上，上诉人要求从应付工程款中扣除4%的管理费及企业所得税，应予支持。一审未予扣减不当，二审予以调整。案涉工程款审定金额为16706556.4元，4%的管理费及企业所得税金额为668262元。从一审认定的欠付工程款金额5483361.33元中扣减4%管理费及企业所得税668262元后，***应得的工程款金额为4815099.33元。

关于上诉人应否承担逾期付款利息的问题。《工程承包协议书》约定，在工程结算款到达跃龙公司账户后，跃龙公司在五个工作日内完成拨付任务。发包人于2018年2月14日向跃龙公司全额支付了工程款，跃龙公司应当在五个工作日内向***付款。因跃龙公司未及时支付，***就欠付工程款要求跃龙公司自2018年2月20日起支付逾期付款利息，符合合同约定，应予支持。

综上所述，浙江跃龙建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释【2020】15号）第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4219号民事判决第二项；

二、变更徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4219号民事判决第一项为“浙江跃龙建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款4815099.33元及利息（利息以4815099.33元为本金，按银行同期贷款利率自2018年2月20日起计算至2019年8月19日止，再按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费67003元、保全费5000元，合计72003元，由***负担28040元、浙江跃龙建设集团有限公司负担43963元。二审案件受理费42003元，由***负担16357元，浙江跃龙建设集团有限公司负担25646元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二二年三月十六日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰