山西四建集团有限公司与明科斯防水系统有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终1155号

上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，住所地太原市小店区体育北街7号，统一社会代码×××。

法定代表人：杜锐，董事长。

委托诉讼代理人：刘惠玲，女，山西四建集团有限公司职员，住太原市小店区体育北街7号。

委托诉讼代理人：刘翔宇，男，山西四建集团有限公司职员，住太原市晋源区义井佳园8号楼3单元1301号。

被上诉人（原审原告）：***防水系统有限公司，住所地太原市万柏林区神堂沟凤凰山庄别墅22号，统一社会代码×××。

法定代表人：李祥云，董事长。

委托诉讼代理人：苏红印，女，***防水系统有限公司职员，住太原市尖草坪区九丰路大城小院小区4号楼403号。

委托诉讼代理人：王世新，男，***防水系统有限公司职员，住太原市小店区体育路351号16号楼132号。

上诉人山西四建集团有限公司（以下简称山西四建）因与被上诉人***防水系统有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8916号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年三月一日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西四建的委托诉讼代理人刘惠玲、刘翔宇，被上诉人***公司的委托诉讼代理人苏红印、王世新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西四建上诉请求：依法改判一审判决，上诉人不认可货款76836元。事实与理由：因被上诉人***公司提供了质量不合格的防水材料，金额共计128058.92元，上诉人对此不予认可。***公司认可货款总金额236363元，按合同约定上诉人应向***公司支付总金额的60%，除了已支付的80000元，上诉人认可欠付货款金额61817元。为维护上诉人的合法权益，恳请二审依法支持上诉人的上诉请求。

***公司答辩称，一、在双方签订的《防水材料购销合同》第五条第三款明确规定“所有产品必须经当地质监部门检验合格后方可使用，一经使用即视为合格，未经检验而使用过的产品乙方不承担任何责任。甲方应在收到货物后七日内对‘产品’质量提出异议，经确认确系产品质量问题，乙方立即更换新的产品”。在整个供货过程中，答辩人严格按照合同规定履行，山西四建没有提出任何质量异议，说明答辩人提供的产品均为合格产品。二、经双方二〇一九年一月十七日、一月二十一日签字盖章的《材料订货清单》上，有明确的供货时间、材料名称、数量、价格、累计金额、已付金额和余款金额，说明双方对供货事实和价款是认可的。三、山西四建提出答辩人提供的价值128058.92元的质量不合格材料，既没有材料名称，也没有数量和价格，而是随便抽出答辩人提供的两张发票合计金额128058.92元（退回发票情况说明附后），而且是在合同规定条款约定期间以外提出，答辩人不予认可。四、一审答辩人提出判令支付拖欠货款284421.92元的诉讼请求，根据答辩人向一审提供的工程现场照片和光盘证据资料，该工程已竣工投入使用，按照合同约定，山西四建应支付答辩人累计货款的90%，即364421.92元×90%－80000元＝247979.72元，请求法院支持答辩人的请求。

***公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告拖欠货款284421.92元。2．判令被告按照银行同期利率计算支付从合同约定应付货款之日起至拖欠货款清偿之日的利息。3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：二〇一七年八月八日，原告***公司为乙方与被告山西四建为甲方签订防水材料购销合同，主要内容为：原告为被告提供橡化沥青非固化（单价9500元/吨）、高分子聚乙烯丙纶复合防水卷材（单价7元/㎡）的防水材料。交货数量以实际进场数量为主，乙方自行选择运输方式，到货地点为晋中市龙湖街新聂路口东瑞创意街项目部。货款结算方式为，防水材料的价格为送到工地价格，出厂价含税、包装费、运输费，不含卸车费；供货量以在收货单上实际签收数量为准；每月十日前提供增值税专用发票挂账，主体封顶后付总挂账金额的60%，竣工验收后付至总挂账金额的90%，一年内付至货款的95%，货款的5%作为质保金。违约责任约定，甲方不按约定给乙方结算货款，乙方有权停止供应材料并解除本合同；因一方违约，导致停止供货及供货延误，全部责任由违约方承担。

二〇一九年一月二十一日，被告山西四建向原告出具材料订货清单并加盖山西四建东瑞创意街项目技术资料专用章，签章人为刘翔宇，主要内容为：自二〇一七年八月至二〇一八年十二月，原告向被告项目名称为东瑞创意街防水工程位于晋中市龙湖街新聂路口东瑞创意街项目部累计供货金额合计为364421.92元，被告累计已付金额为80000元，余款为284421.92元。

二〇一七年八月十七日、九月十四日、十一月十四日，二〇一八年四月十二日、五月十七日，二〇一九年一月十一日、一月十二日，原告分别向被告出具金额为84576元、13781元、77878元、16965元、43163元、96468元、31590元的山西省增值税发票，合计364421.92元。

二〇一九年七月十日，原告向被告发出催款函，主要内容为：原告就被告剩余未付款项284421.92元，要求被告于二〇一九年七月二十五日前答复。未显示被告签收。

另查明，被告山西四建为甲方与案外人山西天人和建筑装饰有限公司（以下简称天人和装饰公司）为乙方签订防水工程施工合同，约定乙方工程范围为东瑞创意街项目地下室外墙及基础防水工程…..等内容，乙方驻工地代表苏红印。二〇一八年五月八日、七月二十七日，被告分别向天人和装饰公司下发施工过程检查记录，其中五月八日的施工过程检查记录记载：4号楼基础防水罚息以下问题，1、非固化橡胶涂刷不均匀，有个别地方漏底……。七月二十七日的施工过程检查记录记载：今日检查你单位在检查内容7#、8#、车库基础防水施工中私自使用无名的，未送检的，与样品不符的材料进行施工。现要求你单位立即停止使用该不明材料，并对已用此材料施工的部位进行重新施工。否则，我单位将对你方进行处罚，并由你方承担相应的所有责任。天人和装饰公司现场负责人夏战勇签收上述资料。

二〇一八年七月二十七日，山西华夏建筑工程监理有限公司向被告山西四建出具加盖椭圆形技术专用章的监理通知书，主要内容为：关于2#楼裙楼防水质量的相关事宜。在例行巡检过程中发现你方在2#楼裙楼基础防水施工过程中未经允许擅自使用无标识、出场合格证及复试报告的防水材料，对地下防水产生了严重的质量隐患，要求你方暂停施工，并按要求进行材料更换，待材料复检合格后进行报检，并将已施工的防水层进行铲除，待我方验收后方可进行后续施工。

同年七月二十八日，被告山西四建向天人和装饰公司下发罚款单，主要内容为：天人和装饰公司分包的东瑞创意街防水工程，在2#、8#及其之间地库的基础防水施工中，材料经场不进行报检，在施工过程中私自偷换不明材料。在项目部口头禁止、书面警告不得使用后，仍我行我素，继续使用……；现要求你单位停止对不明材料的使用，立即对所有材料进行送样、送检。对私自偷换材料和拒不改正的行为进行罚款4000元。

庭审中，原告陈述，催款函已向被告送达，被告未签收；因无法确定利息起算时间，放弃主张第二项支付货款利息的诉讼请求。被告陈述，天人和装饰公司已交纳罚款4000元。

一审法院认为，本案争议的焦点是原告***公司向被告山西四建主张支付剩余货款284421.92元的条件是否成就。原告明斯克公司与被告山西四建签订的防水材料采购合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行自己的义务。原告已按合同约定向被告提供价值364421.92元的货物，被告予以接收，并向原告支付货款80000元，尚有剩余货款284421.92元未支付，予以采信。依据合同约定，被告应于主体封顶后向原告支付总挂账金额的60%，被告认可2、3、4、8号楼已封顶，但未举证证明7号楼已封顶的证据，故应认定7号楼主体已封顶，原告主张货款的条件已成就。被告应按合同约定向原告支付总挂账金额的60%，即货款364421.92元×60%－80000元＝138653元。原告按合同约定向被告提供防水材料，虽然被告提交的施工过程检查记录显示天人和装饰公司私自使用无名的，未送检的，与样品不符的材料对7#、8#、车库基础进行防水施工，但对防水材料进行更换的施工主体是天人和装饰公司，与原告不存在关联性，且被告在二〇一九年一月二十一日材料订货清单加盖山西四建东瑞创意街项目技术资料专用章（非合同用章）时，并未对原告的材料存在质量问题或材料更换提出异议，说明被告对原告提供的材料不存在质量问题，故对被告提出原告提供货物质量不合格、货物到场后被更换，实际尚欠原告货款金额为156363元的抗辩意见，理由和证据不足，不予采纳。原告放弃利息的主张，是对其权利作出的处分，本院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西四建于本判决生效之日起十日内向原告***公司支付货款138653元。二、驳回原告***公司的其他诉讼请求。

二审所查事实与一审一致。

本院认为，上诉人山西四建与被上诉人***公司签订防水材料采购合同，约定由***公司为其“东瑞创意街项目”提供防水材料，同时，山西四建又与案外人天人和装饰公司签订防水工程施工合同，承包方式为包工不包料。由此可见，山西四建采购于***公司的货物，相对于施工承包方天人和装饰公司，即属于甲供材料。山西四建现主张***公司提供的防水材料存在质量问题，首先，在双方签订的采购合同中，对于产品验收应用有明确约定，而自二〇一七年八月至二〇一八年十二月的供货期间，并未由证据显示山西四建对材料质量提出异议，且二〇一九年一月山西四建在“材料订货清单”对***公司供货的材料、数量、单价、总价款、已付款、余款均予以了确认；其次，山西四建就此提交的证据，如施工过程检查记录、监理通知、罚款单，针对的对象均为施工方天人和装饰公司，且理由为“……施工中私自使用无名的、未送检的、与样品不符的材料进行施工”、“未经允许擅自使用无标识、出场合格证及复试报告的防水材料”、“在施工过程中私自偷换不明材料”等。显然，山西四建的举证不仅与其抗辩主张自相矛盾，反而说明天人和装饰公司私自偷换甲供材料、使用不明材料而产生质量隐患，并不能归责于甲供材料的供应方***公司。综上，山西四建的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1721元，由上诉人山西四建负担。

本判决为终审判决。

审判长 雷　晨

审判员 王　薇

审判员 孙广金

二〇二〇年三月三十一日

书记员 齐文姝