潍坊昌润置业有限公司、潍坊华菱消防有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁07民终932号

上诉人（原审被告）：潍坊昌润置业有限公司，住所地:潍坊高新区蓉花路2278号3号楼303室。

法定代表人：王树龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建国，山东北海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵晓静，山东北海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊华菱消防有限公司，住所地:潍坊高新区胜利东街以南金马路以东华都写字楼511号。

法定代表人：王春伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘广文，山东优克律师事务所律师。

上诉人潍坊昌润置业有限公司因与被上诉人潍坊华菱消防有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市高新技术开发区人民法院（2015）开民初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

潍坊昌润置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

一、一审判决认定“潍坊华菱消防有限公司提交了相应的施工资质证书，结合案情及其他相关证据,认定潍坊华菱消防有限公司有施工资质，上述合同合法有效”错误。被上诉人虽然一审时提交了部分资质证书原件及复印件，但都与本案无关。被上诉人未能提交其施工时的消防安装资质证书，即不能证明其施工是具备相关资质的，故双方签订的《建筑消防安装施工合同》应为无效合同，原审认定该事实错误。

二、一审判决在认定合同有效的前提下，仍支持了被上诉人要求剩余工程款的诉讼请求错误。

1。一审认定合同有效且未被解除，被上诉人也认可上诉人已经按照合同约定支付工程款超过60％，根据《建筑消防安装施工合同》第三条第四项的约定“消防工程竣工经消防部门验收合格及结算审计完毕后甲方付至总工程价款的95％。免费保修期满，甲方付清剩余工程价款”。因涉案工程至今未完工、存在质量不合格部分，且未经消防部门验收合格，故不符合合同约定的付款条件，一审判决支持被上诉人剩余工程款的请求明显错误。

2.建设工程质量不合格的，当事人关于工程款的主张不应支持。涉案工程至今未完工且存在未按图纸施工、质量不合格部分。根据设计施工说明二（六）第一项“屋顶水箱间及一至三层内的管道均需做防冻保温，四层所有管道均做防结露保温”。但是被上诉人的施工对消防管道没做任何保温措施，属于未完工亦属质量不合格；根据设计施工说明二（七）第五项“消火栓管刷樟丹二道，红色调和漆二道。自动喷水管刷樟丹二道，红色黄环调和漆二道”。但仅从鉴定报告附带的图片即可见所有管道均为按上述要求刷漆，属于未完工亦属质量不合格；根据设计施工说明二第11项“水箱和水池的通气管、溢水管、泄水管和屋顶水箱间地漏排至屋面的排水管等所有管口均应装设孔眼不大于16目的不锈钢或铜制丝编制的防虫网罩”，但实际并未安装；设计图纸（5）第2项“室外设三个室外消火栓”，但实际未设置；实际图纸（6）第5项“室外设二套地上式水泵结合器，与自动喷水系统相连”，但实际施工为地下水泵接合器；根据施工规范，水箱阀门应当具备自动闭合器功能，但实际施工为普通阀门，不具备自动闭合功能。以上质量问题在一审中应当鉴定而未鉴定，因涉案工程至今未完工、存在质量不合格部分，不符合合同约定的付款条件，一审支持被上诉人关于工程款的主张错误。

3.在上诉人付款前，被上诉人应将涉案消防安装工程的施工资料交付给上诉人进行组织验收。被上诉人至今未将涉案消防安装工程的施工资料交付给上诉人，以至涉案工程至今未能组织验收。若验收不合格，则不符合合同约定的付款条件，上诉人有权拒绝付款。故上诉人无任何违约行为，被上诉人违反合同约定义务，被上诉人的施工不具备合同约定的支付剩余工程款的条件，一审判决认定该事实错误；且上诉人保留追究被上诉人违约造成损失的权利。

三、一审仅凭山东省广安消防技术服务中心的检测报告，便认定被上诉人施工的涉案工程集中报警系统、消防报警及联动控制系统的质量合格，即属认定事实错误，也不符合法定程序。被上诉人承建的消防工程包含集中报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓灭火系统、消防报警联动控制系统，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所未对集中报警系统、消防报警及联动控制系统质量作出鉴定。被上诉人主张其在施工完毕后和上诉人共同委托山东省广安消防技术服务中心对集中报警系统、消防报警及联动控制进行了检测，检测结论为该工程火灾自动报警系统，消防应急广播系统，消防电话系统所检部分已达到标准DB37/242-2008《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求。因该报告是被上诉人单方委托，且该机构未实地检测，故该检测报告不应作为定案依据。但在被上诉人未提交任何证据证明该检测是双方委托的前提下，且一审法院也未对此进行调查取证的情况下，便对上述检测报告予以确认，实属错误。

潍坊华菱消防有限公司答辩称：原判正确，应予维持。

潍坊华菱消防有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令潍坊昌润置业有限公司支付拖欠潍坊华菱消防有限公司的工程款436000元；2.诉讼费由潍坊昌润置业有限公司负担。

一审法院认定事实：2012年6月24日，潍坊华菱消防有限公司、潍坊昌润置业有限公司签订《建筑消防设施安装施工合同》，约定潍坊华菱消防有限公司承建潍坊昌润置业有限公司“潍坊鑫磊置业有限公司蓉花金座装修改造工程”的消防工程（含集中报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓灭火系统、消防报警及联动控制系统），工期自2012年6月1日至2012年7月30日，工程造价约74万元。消防主要管道敷设完毕付工程造价的20%，工程安装完毕后，经潍坊昌润置业有限公司及监理方初验合格后，付至工程造价的60%，消防工程竣工经消防部门验收合格及结算审计完毕后付至工程价款的95%，保修期满，付清余款。消防设施安装质量以通过建筑自动消防系统技术检测并经公安消防部门竣工验收合格为标准。保修期为自验收合格之日起一年。工程未经消防验收，提前使用，发现质量问题，潍坊昌润置业有限公司自己承担责任。潍坊昌润置业有限公司对上述合同的效力有异议，主张潍坊华菱消防有限公司在签订合同时无涉案工程的施工资质，合同无效。庭审中，潍坊华菱消防有限公司提交了相应的施工资质证书，结合本案的案情及其他相关证据，一审法院认定潍坊华菱消防有限公司有施工资质，上述合同合法有效。

潍坊华菱消防有限公司主张上述工程在实际施工过程中应潍坊昌润置业有限公司要求进行了工程量增加变更，2013年3月施工完毕，后潍坊昌润置业有限公司组织了初验（潍坊昌润置业有限公司初验人员为赵苏献、高伟、牟昌峰）。至2013年年底，潍坊昌润置业有限公司分五笔付款共计44.4万元。期间，潍坊昌润置业有限公司未经消防部门检验直接将涉案工程投入使用，使用两年多仍不支付余款。潍坊昌润置业有限公司主张潍坊华菱消防有限公司至今未施工完毕，赵苏献、高伟、牟昌峰确是潍坊昌润置业有限公司职工，但涉案工程未进行初验，且施工工程存在质量问题，至今潍坊昌润置业有限公司已付潍坊华菱消防有限公司工程款44.9万元，除潍坊华菱消防有限公司认可的44.4万元，还有一笔2013年10月21日支付的检修改造费5000元，提供收据一份。另外，潍坊昌润置业有限公司认可自2013年年底开始已实际使用涉案工程。潍坊华菱消防有限公司对5000元收据不予认可，认为收据中没有潍坊华菱消防有限公司印章，且该款项是潍坊昌润置业有限公司因商铺二次装修另外委托王冰找人干活的费用，与本案无关。综合双方陈述及相关证据，双方对该5000元检修改造费争议较大，潍坊昌润置业有限公司未提交其他证据予以佐证，故一审法院对该5000元不予确认，确定已付工程款为444000元。

双方对工程量、工程造价及工程质量有争议并申请评估、鉴定。关于工程及工程造价的评估，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行评估。该公司于2016年12月5日出具报告书，鉴定结果为蓉花金座装修改造工程中的消防工程造价款为808056.39元（含工程造价679334.59元和签证单造价128721.8元）。潍坊华菱消防有限公司对上述报告书无异议，潍坊昌润置业有限公司对上述报告书认为鉴定机构在受理该鉴定时无资质，鉴定人员只有一名，且涉案工程未施工完毕，存在质量问题，不符合鉴定条件，故该鉴定报告不能作为证据使用，并申请鉴定人员出庭。一审法院依据潍坊昌润置业有限公司申请通知山东金诺工程咨询有限公司鉴定人员出庭。山东金诺工程咨询有限公司鉴定人员杨同庆、王吉增于2017年7月7日出庭，鉴定人员陈述了鉴定程序并回答了双方的问题，鉴定机构表明其拥有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据为合同、图纸、签证单、认价单及隐蔽材料等，鉴定结果是对消防工程现有的工程量作出的，不论质量合格与否。基于潍坊昌润置业有限公司未提交有效证据证实其提出的异议成立，故一审法院对山东金诺工程咨询有限公司作出的报告书予以确认。潍坊华菱消防有限公司提交鉴定费票据一张，主张工程量鉴定费12000元，应由潍坊昌润置业有限公司承担。潍坊昌润置业有限公司提交质证费票据一张，主张质证费1000元，应由潍坊华菱消防有限公司承担。结合举证责任分配、费用性质及相关规定，一审法院认定上述该两笔费用均应由潍坊昌润置业有限公司承担。

关于工程质量，一审法院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年3月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.消火栓内无配件为现状相对设计的施工质量问题；2.喷淋头丝接处露麻丝为现状相对设计的施工质量问题，配水管未刷色环标志为原施工质量问题；3.无灭火器为现状相对设计的施工质量问题；4.报警阀安装距离（距地高度）有误为原施工质量问题；5.稳压管道走向与要求不符为原施工质量问题；6.穿楼板套管安装不符合规范等要求为现状相对设计的施工质量问题。潍坊华菱消防有限公司对该司法鉴定意见有异议，主张消火栓内无配件，潍坊华菱消防有限公司施工时已将消火栓内配件安装完毕，是潍坊昌润置业有限公司使用期间造成的；喷淋头丝接处露麻丝，是潍坊昌润置业有限公司在装饰时私自更改造成的；无灭火器，潍坊华菱消防有限公司施工时已安装齐全，是潍坊昌润置业有限公司在使用过程中丢失的；报警阀安装距离有误，是潍坊昌润置业有限公司为了节省空间要求潍坊华菱消防有限公司更改的；稳压管道走向问题，是潍坊昌润置业有限公司考虑到水箱位置所对应的合理性而要求潍坊华菱消防有限公司更改的；穿楼板套管安装不符合规范问题，潍坊华菱消防有限公司是按照施工图纸的要求安装的套管，套管的高度是按照水泥地面的高度施工的，潍坊华菱消防有限公司施工完毕以后潍坊昌润置业有限公司又在原水泥地面上加装了大理石，所以出现地面比套管略高的问题。综上，鉴定意见反映的问题均与潍坊华菱消防有限公司无关。潍坊华菱消防有限公司上述主张未提交有效证据予以证实。潍坊昌润置业有限公司对该司法鉴定意见书的鉴定意见无异议，但主张该鉴定意见仅是对自动喷水灭火系统、消火栓灭火系统的鉴定，未对集中报警系统、消防报警及联动控制系统作出鉴定，且鉴定事项不全面。同时提出对涉案消防工程存在的质量问题部分进行修复所花费的工程造价进行鉴定。一审法院认为，该司法鉴定意见程序合法，内容与本案由关联性，潍坊华菱消防有限公司虽有异议，但未提交有效证据予以证实，故对该司法鉴定意见书予以确认，准予潍坊昌润置业有限公司提出的涉案消防工程存在的质量问题部分进行修复所花费的工程造价的鉴定申请。另潍坊昌润置业有限公司提交鉴定费票据一张，主张鉴定费20000元，应由潍坊华菱消防有限公司承担。结合举证责任分配、费用性质及相关规定，该工程的质量问题是由潍坊华菱消防有限公司施工所致，故一审法院认定该笔费用应由潍坊华菱消防有限公司承担。

关于潍坊昌润置业有限公司提出对涉案消防工程存在的质量问题部分进行修复所花费的工程造价进行鉴定的申请，一审法院依法委托山东富润工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定。该公司于2017年10月23日作出鉴定意见书，鉴定意见为:经鉴定潍坊华菱消防有限公司施工的“蓉花金座”消防工程存在的质量问题部分进行修复所花费的工程造价为36312.9元，其中含灭火器造价款6300元。潍坊华菱消防有限公司对该鉴定意见书真实性无异议，但主张应扣除灭火器造价，因为工程总造价中不含灭火器造价。潍坊昌润置业有限公司对该鉴定意见书真实性无异议，但主张灭火器应当按照双方认定的价格即105元/个从工程款中扣除。上述鉴定程序合法，内容与本案有关联，一审法院予以确认。关于潍坊华菱消防有限公司主张的应扣除灭火器的造价，于法有据，予以支持。因鉴定意见书中灭火器造价款为6300元，故应扣除6300元，潍坊昌润置业有限公司主张按105元/个的价格扣除，于法无据，不予支持。另潍坊昌润置业有限公司提交审计费票据一张，主张审计费1000元，应由潍坊华菱消防有限公司承担。结合举证责任分配、费用性质及相关规定，一审法院认定该笔费用应由潍坊华菱消防有限公司承担。

关于潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所未对集中报警系统、消防报警及联动控制系统质量作出鉴定的问题，因潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所无上述系统质量鉴定的资质，故潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见不包含集中报警系统、消防报警及联动控制系统的质量问题。潍坊华菱消防有限公司主张在其施工完毕后已和潍坊昌润置业有限公司共同委托山东省广安消防技术服务中心对集中报警系统、消防报警及联动控制系统进行了检测。山东省广安消防技术服务中心于2013年12月11日出具检验报告，检验结论为：该工程火灾自动报警系统，消防应急广播系统，消防电话系统所检部分已达到标准DB37/242-2008《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求。潍坊昌润置业有限公司对该检验报告不认可，主张该报告是潍坊华菱消防有限公司单方委托，不能证明涉案工程的质量合格，且该机构未实地检测。如果该报告是双方委托，因该报告是涉案消防工程进行验收的必要文件，潍坊华菱消防有限公司应将该报告原件交给潍坊昌润置业有限公司，否则潍坊昌润置业有限公司有权拒绝付款，且潍坊华菱消防有限公司还应提交报警系统所使用材料的检验合格报告。结合检测机构山东省广安消防技术服务中心的性质及其所出具的检验报告的内容，潍坊昌润置业有限公司虽有异议，但未提交证据证实其异议成立，且潍坊昌润置业有限公司已实际使用涉案工程，故对上述检测报告予以确认。

另潍坊昌润置业有限公司主张总工程款中的劳务费900元、水费468元以及谭萍萍垫付的应急灯、穿线管、石膏板等费用8700元，应由潍坊华菱消防有限公司承担。潍坊华菱消防有限公司对潍坊昌润置业有限公司该主张不予认可，表示与本案无关。一审法院认为潍坊昌润置业有限公司提交的证据不能证明与本案有关联，且主张的理由无法律依据，故对潍坊昌润置业有限公司的该主张不予确认。

一审法院认为，潍坊华菱消防有限公司、潍坊昌润置业有限公司之间存在建设工程施工合同关系并签订《建筑消防设施安装施工合同》，事实清楚，证据充分，双方无异议，予以确认。关于应付工程款问题，经委托评估，涉案工程总造价即现有工程造价为808056.39元，其中不含灭火器的造价。因涉案工程存在质量问题，该质量问题的修复工程造价经鉴定为36312.9元，其中含灭火器造价6300元。又因总工程中不含灭火器造价，故修复工程造价中应扣除灭火器造价，即修复工程造价应为30012.9元（按36312.9元-6300元计算）。应付工程款为工程总造价扣除修复工程造价，即808056.39元-30012.9元=778043.49元。又因已付工程款认定为444000元，故潍坊昌润置业有限公司尚欠潍坊华菱消防有限公司工程款334043.49元（按778043.49元-444000元），潍坊昌润置业有限公司应予以及时支付。虽然潍坊昌润置业有限公司以潍坊华菱消防有限公司无施工资质、涉案工程未经竣工验收、工程存在质量问题等为由，主张合同无效，不应支付工程款，但经审理查明，潍坊华菱消防有限公司拥有施工资质，涉案工程虽未竣工验收，但潍坊昌润置业有限公司已实际投入使用，存在的质量问题已对修复费用作了扣除，故潍坊昌润置业有限公司的抗辩理由不成立。另因潍坊华菱消防有限公司交纳的评估费12000元应由潍坊昌润置业有限公司承担，潍坊昌润置业有限公司交纳的鉴定费20000元、审计费1000元应由潍坊华菱消防有限公司承担，折抵后，潍坊华菱消防有限公司应向潍坊昌润置业有限公司支付鉴定费9000元。综上，潍坊昌润置业有限公司应向潍坊华菱消防有限公司支付工程款325043.49元（按334043.49元-9000元计算）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：潍坊昌润置业有限公司向潍坊华菱消防有限公司支付工程款325043.49元，于本判决生效之日十日内付清。案件受理费7840元，减半收取3920元，由潍坊华菱消防有限公司负担760元，由潍坊昌润置业有限公司负担3160元。

二审期间，上诉人提交施工设计说明1份、照片4张，证明被上诉人未按照设计图纸要求施工。被上诉人质证认为，该图纸和照片与本案无关联性。二审查明其他事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，关于合同效力问题，潍坊华菱消防有限公司营业执照显示成立日期为“2004年4月29日”，营业期限为“2004年4月29日至2024年4月28日”，经营范围为“各类火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、气体灭火系统工程的设计、施工、维护、保养、检测、安全评估；房屋建筑工程、防水防腐保温工程、电子与智能化工程及安防工程的设计与施工…”，其取得消防设施工程专业承包贰级资质时间为2016年7月26日，本案中，潍坊华菱消防有限公司作为施工单位具有相应的资质，原审认定潍坊华菱消防有限公司与潍坊昌润置业有限公司签订《建筑消防设施安装施工合同》有效，符合法律规定。

关于案涉工程质量问题以及是否符合付款条件问题。一审法院依法委托山东富润工程造价咨询事务所对涉案消防工程存在的质量问题进行修复所花费的工程造价进行鉴定，原审据此认定扣减修复工程的费用，并判决潍坊昌润置业有限公司支付剩余的工程款，符合案件事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，在潍坊昌润置业有限公司对涉案工程实际使用的情况下，且工程质量问题已进行了鉴定，并在工程款中作了扣除，故潍坊昌润置业有限公司以建设工程质量不合格为由拒付工程款的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人潍坊昌润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7840元，由上诉人潍坊昌润置业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长崔福涛

审判员张振显

审判员叶伶俐

二〇一八年五月六日

法官助理高兴东

书记员房艳萍