山东华菱建设有限公司、德州某某风设备有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终7292号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东华菱建设有限公司（曾用名潍坊华菱消防有限公司），住所地山东省潍坊市高新区华都写字楼511号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东优克律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：德州***风设备有限公司，住所地山东省德州市武城县***镇宏海路与腾龙大街交叉口东行150米路南。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1988年1月25日生，住山东省德州市德城区。 上诉人山东华菱建设有限公司（以下简称华菱公司）、德州***风设备有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0791民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东华菱建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回原审人民法院重审；2.一、二审诉讼费用全部由**公司承担。事实和理由：1、建设工程合同源于承揽合同，是从承揽合同中分立出来的，从我国《合同法》第287条规定的“本法对于建设工程合同没有具体规定的，适用承揽合同的规定”可以看出，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。这两种合同的内容都是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，并交付工作成果。在建设工程合同中，承包人也必须按照发包人的要求或者根据发包人提供的图纸资料完成一定的工程。建设工程合同主要是关系到大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公众安全的项目；而承揽合同无此要求，既可以是书面形式，也可以是口头形式，且只要合同双方协商一致即可订立合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工等内容，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容。建设工程合同比承揽合同的内容范围要窄，但专业性更强。2、华菱公司与**公司之间签订的《设备采购与安装合同》，包括设备的买卖和安装两部分，从合同的整体内容来看，这是一种定作行为，应当定性为承揽关系；3、一审法院依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》认定华菱公司与**公司之间属建设工程违法分包行为是错误的。首先，通风排烟项目仅是华菱公司消防工程中很小的一部分，因为华菱公司不能生产相关的通风设备，所以需要对外采购，采购后由生产者完成安装作业有利于所采购设备的性能、应用得到最大程度的发挥，这也是行业惯例；其次，**公司的经营范围包括生产销售和施工；**公司销售的所有的通风排烟设备都需提供安装服务，如果该公司不提供安装服务，他们的设备也根本不可能销售出去，按照一审法院的认定，难道**公司签订的所有合同均是无效合同吗?这显然有违常理。第三，通风排烟设备安装和消防工程施工是两个完全不同的概念。在消防工程中当然需要通风排烟设备的安装，在其他的场合也可能需要通风排烟设备的安装。通风排烟设备的安装并非消防工程的分包，不存在合同无效的情形。二、一审法院没有将华菱公司提交的被发包方罚款606000元的证据作为有效证据并据以作出由**公司承担该罚款的判决是错误的。因为：1、相关证据足以证明**公司存在工期延误情形；2、**公司的工期延误导致华菱公司的整体消防工程不能按期完工，产生了对发包方的违约，触发了合同约定的罚款条款；3、华菱公司提交的收款收据、工作联系单等证据足以证明华菱公司因工期延误被发包方罚款606000元；4、**公司无证据证明华菱公司因工期延误被发包方罚款是因为其他原因造成的。基于以上理由，华菱公司认为发包方对华菱公司的罚款606000元均应当由**公司承担，一审法院对该项的判决显属错误。三、一审法院没有判决由**公司向华菱公司支付违约金是错误的。华菱公司和**公司之间的合同并非建设施工合同，而是买卖合同或承揽合同，华菱公司提交的证据证明**公司在合同履行过程中存在严重的违约情形，根据双方的合同规定，**公司应当向华菱公司承担违约责任并支付违约金。综上，请二审法院查明事实，做出公正裁决，依法支持华菱公司的诉讼请求。 **公司答辩称，一、本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。被答辩人在上诉状中否认本案为建设工程施工合同纠纷没有事实及法律依据。一审人民法院已经查明，被答辩人于2019年8月7日与山东郡海置业有限公司签订《金泊家园北区消防工程施工合同》，2020年9月10日，被答辩人与答辩人签订的《设备采购与安装合同》，将上述金泊家园北区消防工程施工合同中的部分通风排烟工程分包给答辩人施工。被答辩人与山东郡海置业有限公司签订的《金泊家园北区消防工程施工合同》属于建设工程施工合同，相应的，被答辩人将其中的部分通风排烟工程分包给答辩人，上述通风排烟工程是金泊家园建设工程的一部分，属于不动产的附属工程，双方签订的合同就是建设工程施工合同。根据《设备采购与安装合同》中的以上内容，都是建设工程施工合同的条款内容，能够确定本案答辩人与被答辩人之间签订的是金泊家园消防工程中的通风排烟工程施工合同，不是承揽合同，合同的标的为以固定单价、包工包料的承包方式完成金泊家园消防通风工程施工。显然，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案应当受我国法律、行政法规、司法解释对于建设工程施工合同管理、审理的相关规定。一审人民法院按照答辩人与被答辩人之间的实际法律关系确定本案的案由为建设工程施工合同纠纷，事实清楚，证据确实充分，符合法律规定。被答辩人在上诉状中否认本案案由为建设工程施工合同纠纷，没有事实及法律依据，其该项上诉请求不能成立。二、被答辩人与答辩人之间签订的《设备采购与安装合同》属于违法分包，依据我国《建筑法》、《合同法》、《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定认定为无效合同，相应的违约条款也属于无效。被答辩人主张违约金没有事实及法律依据。一审人民法院认定被答辩人将本案中涉及的金泊家园消防通风排烟工程分包给不具有建设工程施工资质的答辩人构成违法分包事实清楚，证据充分，适用法律正确。我国《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《民法典》第七百九十一条都做出了规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”2019年1月3日，住房和城乡建设部颁布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号），第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第十二条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”依据我国《建筑法》、《合同法》及《民法典》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，一审人民法院认定答辩人与被答辩人签订的《设备采购与安装合同》属无效合同完全是正确的。既然上述合同无效，相应的违约金条款也属于无效，被答辩人主张的违约金没有相应的法律支持，人民法院不应予以支持。况且，本案工程延期不能归责于答辩人方面的原因，被答辩人没有及时支付工程款及其他施工方的原因是造成工期延误的主要原因，应归责于被答辩人。综上所述，一审人民法院认定被答辩人与答辩人签订的《设备采购与安装合同》属于违法分包，为无效合同，事实清楚，证据充分，适用法律正确。相应的合同中的工期、违约金、担保等条款均属于无效，自始不具有法律约束力。被答辩人的上诉诉讼请求、事实与理由全部不能成立，应当依法予以驳回。以上答辩意见，请潍坊市中级人民法院予以采纳。 被上诉人***答辩称，请求驳回华菱公司的诉求。 德州***风设备有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项“德州***风设备有限公司赔偿山东华菱建设有限公司损失100,000元”、第二项“山东华菱建设有限公司在德州***风设备有限公司出具相应发票后支付工程款229,688.15元”，将本案发回一审人民法院重新审理或改判华菱公司立即支付所欠**公司工程款443,737.99元；2.本案一、二审诉讼费用由华菱公司承担。事实和理由：一、一审判决**公司赔偿华菱公司损失100,000元没有事实及法律依据。一审已经查明，华菱公司与**公司于2020年9月10日签订的《设备采购与安装合同》系违法转包合同，认定为无效合同。无效的合同自始就不具有法律效力，合同中对于工期、垃圾清理等事项的约定均属于无效。华菱公司针对上述工期延误、垃圾清理等事项不能向**公司主张权利。人民法院也不应当就上述事项判决**公司赔偿给华菱公司造成的所谓损失。华菱公司在一审中向人民法院提交的损失的证据就是因**公司的工人向12345投诉要求支付工资、工程延误、垃圾清理、上访等被发包方山东郡海置业有限公司罚款。对于华菱公司主张的以上损失，**公司完全不予认可，也不同意予以负担。山东郡海置业有限公司是否向华菱公司罚款系华菱公司与山东郡海置业有限公司之间的纠纷，与本案没有关联。一审人民法院在判决书中也确认“可以确认**公司施工人员向12345投诉事实以及华菱公司因工程延误、垃圾清理、上访等被发包方罚款事宜，但仅依据投诉行为及郡海公司与华菱公司之间的处罚结果不能确认**公司主张的农民工工资拖欠事实以及华菱公司主张的处罚结果完全系**公司原因导致的事实。”既然一审人民法院在判决书中不能确认系由于**公司的原因造成华菱公司被山东郡海置业有限公司处罚的，就不应当判决**公司赔偿华菱公司的经济损失。本案中，造成《设备采购与安装合同》无效的原因应当完全归因于华菱公司作为承包人明知**公司没有建筑业施工资质，将金泊家园北区消防排烟工程违法分包给**公司。在工程施工过程中，工程延误及施工人员向政府部门投诉，都是由于华菱公司未能及时支付工程款的过错造成，应由华菱公司承担全部过错责任，并负担因此造成的经济损失。现场施工工人向政府部门投诉要求支付工资属于正当合法维权行为，华菱公司也不能将上述所谓的损失加到**公司一方。即使华菱公司主张的损失存在，也是华菱公司自身原因过错造成，应由华菱公司自己承担。在一审庭审中，**公司明确向法庭表示，不同意承担华菱公司的任何经济损失。在华菱公司提交的结算单中，虽然有100,000元罚款的内容，但因**公司与华菱公司之间签订的《设备采购与安装合同》系违法分包合同，已被一审人民法院认定为无效合同，相应的结算单中承担所谓的罚款也就是无效的。人民法院不能依据结算单中的罚款内容判决**公司赔偿华菱公司所谓不存在的经济损失。一审人民法院认定承担罚款是**公司与华菱公司双方协商的结果不能成立。华菱公司虽然提交了结算单，但对结算单中的数据并不认可，在第一次庭审中，甚至没有提交结算单作为证据。华菱公司的诉讼请求也完全不是依据上述结算单提出的。**公司对结算单也仅认可其中的625,848.08元工程款数额。华菱公司在一审中主张的要求**公司赔偿的损失均没有合法的依据。**公司在金泊家园北区消防工程施工过程中，没有因自身过错给华菱公司造成经济损失。一审人民法院判决**公司赔偿华菱公司经济损失100,000元明显属于认定事实错误，判决错误。二、华菱公司尚欠**公司金泊家园北区消防通风排烟工程工程款443,737.99元，一审人民法院（2021）鲁0791民初2441号民事判决书判决华菱公司向**公司支付工程款金额229,688.15元错误。一审人民法院认定**公司完成的金泊家园北区消防通风排烟工程款为625,848.08元，上述工程款金额系华菱公司工作人员**通过微信告知一审***的，有微信聊天记录及华菱公司提交的**公***的结算单为证。**公司在一审诉讼中认可其中由德州冠东空调设备有限公司完成的工程量为88,498元，对于华菱公司主张的由德州巨金空调设备有限公司、山东风鑫空调设备有限公司完成本案金泊家园北区消防通风排烟工程，**公司不予认可。一审人民法院认定由其他公司施工的工程款为285,110.99元没有事实根据。在一审诉讼中，华菱公司主张德州巨金空调设备有限公司完成金泊家园北区消防通风排烟工程406,217.75元、山东风鑫空调设备有限公司完成金泊家园北区消防通风排烟工程150,000元。华菱公司在一审诉讼中提交了合同、发票等证据，证明其上述主张，表明华菱公司对由第三方完成金泊家园北区消防通风排烟工程285,110.99元也没有认可。一审人民法院判决华菱公司支付**公司229,688.15元没有事实根据。并且，一审人民法院在判决书中判决华菱公司在**公司出具相应发票后支付工程款没有法律依据。向**公司支付所欠工程款是华菱公司的法律义务，提供相应的发票是**公司收到工程款后的附随义务，不能以**公司未提供相应的发票为由拒绝向**公司支付所欠工程款。一审人民法院在判决书中如此判决完全没有法律依据，二审人民法院应当依法予以改判。一审人民法院判决认定华菱公司已经向**公司支付工程款94,012.09元错误。在一审诉讼中，**公司与华菱公司在一审中都认可华菱公司已支付的工程款金额为93,612.09元，华菱公司也提交了转账汇款业务单作为证据。一审认定华菱公司向**公司已付工程款金额为94,012.09元明显有误。一审判决扣除5%质保金没有法律依据。一审人民法院已经认定**公司与华菱公司签订的《设备采购与安装合同》因系违法分包无效，相应的扣除质保金的条款也应当无效，应当由华菱公司向发包方承担工程质量保修责任，不应当在应付**公司工程款中扣除质保金。综上所述，一审人民法院对本案事实认定有误，判决**公司赔偿华菱公司损失100,000元没有事实及法律依据。华菱公司提交的结算单中的100,000元罚款是基于无效的分包合同而来的，不具有法律效力。**公司也在一审中明确不同意承担上述罚款。一审人民法院对本案华菱公司所欠**公司工程款数额认定有误，华菱公司尚欠**公司金泊家园北区消防通风排烟工程款金额应为443,737.99元，判决扣除质保金要求**公司提供相应发票没有法律依据。 华菱公司答辩称，我方认为**公司的诉求不能成立，10万元的赔偿款系2021.12.4日***与华菱公司**联系后确认的赔偿数额，上诉人在一审提交的证据中足以证明**公司存在工期延误情形，我们提交的证据也足以证明正是因为**公司工期延误从而被罚款606000元，一审法院根据**公司的自认确认10万元的赔偿并无不当。关于**公司完成的工程总量通过2021.12.4日两公司的代理人在微信聊天中确认的数值足以确定，一审法院对**公司完成的工程总量的认定系正确，**公司上诉称完成工程总量为443737.19元无事实依据。按照双方合同第六条付款方式第二项的约定，需方支付本合同款项，供方需要开具含税金额发票的约定，**公司给华菱公司开具发票是先合同义务，华菱公司给**公司支付款项是后合同义务，所以一审法院的该项判决并没有错误，**公司的全部诉求均不能成立，请求予以驳回。 被上诉人***答辩称，关于发票的问题，他们跟我说的流程是华菱公司确定工程量，给我金额，我再开具，但是华菱公司以各种理由对工程量不进行确认，导致发票未开具。 华菱公司向一审法院起诉请求：1、确认华菱公司与**公司签订的《设备采购与安装合同》于2021年9月30日解除；2、判令**公司退还华菱公司已付货款93612.09元并承担建设方对华菱公司的工程延误罚款606000元、支付合同违约金255000元；3、判令***对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等实现债权产生的合理费用由**公司、***承担。 **公司一审法院提出反诉请求：：1.判令华菱公司支付**公司工程款544112.88元并承担逾期付款违约金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至全部付清之日；2.反诉费、鉴定费等费用由华菱公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月7日，承包人（乙方）潍坊华菱消防有限公司（以下简称华菱消防公司）与发包方（甲方）郡海公司签订《金泊家园北区消防工程施工合同》一份，合同编号：JH2019-1008，双方约定，华菱消防公司承包潍坊高新区樱前街以南，潍坊中路以东200米的金泊家园北区1#住宅楼、2#住宅楼、3#商务楼、地下车库，图纸设计的消防及排烟工程的全部内容：……8、通风排烟系统：根据1#住宅楼、2#住宅楼、3#商务楼、地下车***、人防图纸内包含但不限于正压送风系统，防排烟系统的百叶窗、风机及风道、地下室的挡烟垂壁等内容。从配电箱至风机的电源线及配管。风管洞口由乙方指导及监督，由总包方预留；但洞口的封堵由乙方负责。……第三条合同价款与结算方式：本工程据实结算，具体合同价款以结算额为准。本工程的计算依据及结算方式按如下执行：2、工程类别按III类，人工费单价安装执行60元/工日。零星用工150元/工日。施工期间如遇政策性调整时，本工程不做任何调整。3、乙方承诺在结算额（税前）的基础上优惠15%（设备及主材费除外）；设备及主材价格按甲方定价计入结算（设备及材料由甲乙双方共同确定品牌及质量，由乙方负责采购）；施工期间价格认定：以经甲方考察确认的市场现金采购含税落地价为准并不计采保费。5、施工中产生的水、电费由乙方自理，差价调整。第五条合同工期，开工日期：2019年9月1日，完工日期：拟定2020年9月30日。第六条工程质量及验收标准……4.本合同签订后3日内乙方向甲方交纳250000元的履约及质量保证金，合同执行期间不能按规定履约及发生质量问题的，此款将予以罚没。在消防综合验收合格并提供书面交接文件后此款转为质保金，质保期满无息返还。第八条材料设备采购工程所需的材料和设备进场前由甲方、监理方、乙方、总包方四方共同确定材料的质量标准、型式、规格，确定样品并封存后，乙方负责按样采购、供应。第十二条：各方权利和义务，乙方责任：2、服从甲方、监理及施工总承包方的管理，遵守甲方及总包方制定的各项制度。按施工安全规范做好施工质量、安全管理并保证安全施工，指定安全、防火责任人，物件堆放整齐，场地清洁卫生，道路畅通。***期间发生的施工质量、安全事故均由乙方负责，并报告甲方。乙方必须按甲方及总包方的要求堆放建筑垃圾，否则甲方有权按2000元/次处罚乙方。施工期间所产生的建筑与生活垃圾由乙方负责免费清理和外运。3、乙方在本工程的施工项目经理为：**，技术负责人为：**，电气工长：董洋，通风工长：***，消防水工长：***。双方还对工程验收、质量保修等进行了约定。20、若乙方（含乙方所属的劳务队伍、乙方的分包单位）发生到甲方的办公场所（含甲方工地现场办公场所）、政府或政府主管部门闹事、静坐、投诉、威胁等负面行为，乙方负责带回，并需向甲方支付100000元/次的违约金，同时甲方保留对乙方的行为导致的经济、刑事责任的追诉权。 上述合同签订后，华菱公司于2019年11月1日向郡海公司交纳履约保证金250000元。 2019年9月10日，甲方（需方）华菱消防公司与乙方（供方）**公司签订《设备采购与安装合同》，约定甲方购买乙方设备用于金泊家园北区消防工程，并由乙方负责安装、服务事宜。一、合同总价及相关约定1、本工程采用固定单价（固定单价，是指图纸范围内的所有工程量参照报价单价，（风机、风阀结算单价不超出甲方考察确认的品牌及单价）未按照设计图纸施工或实际施工工程量减少，工程量据实减少）。暂定价款为850000元。乙方需提供增值税专用发票，税率为13%（不含增值税价款：752212.39元，增值税：97787.61元）。2、合同总价包括为完成合同约定工作而支出的一切费用，该固定总价在合同施工期间保持不变，不因市场价格及政策性价格的调整而调整。1）工程实行承包方包工包料的承包方式，此价格包含该项目所需的设备（包括设备硬件与软件）、设备的设计、制造、材料、损耗、系统调试、税金（13%）、专利技术费用、附属物品、安全文明施工、技术文件资料、包装费用、材料检测费、技术服务费、水电费、保修费、利润等。2）与履行本合同相关的设备运输、保险、装卸、搬运（风机及其他设备上楼）、安装、调试、验收、垃圾清运、洞口封堵、附属物品、风机到控制箱接线（乙方只负责接线）等全部含税费用。3）根据法律法规规定及合同约定的由乙方承担的税费及其他费用。4）本合同及附件中没有列出但与完成本合同交货、安装以及保修等有关的所有费用均已包含在合同总价中，不再另行结算。除本合同约定的价款外，甲方无需再支付其他任何费用。注：关于开洞与封堵约定：正压送风口洞口封堵、后切墙乙方负责开洞及封堵，甲方提供封堵材料，剪力墙甲方负责开洞，乙方负责封堵。乙方负责的包括在合同总价，不再单独计价；风机到控制箱的接线由乙方负责（费用包含在合同总价），材料甲方提供。5）合同确定的价格，除发生下列情况可做调整外，任何一方不得擅自变更：ａ）甲方根据项目方的要求及工程实际情况对设计进行了变更，相应数量随之调整。ｂ）因双方确认材料的型号规格参数、材质调整。三、交付1、合同签订后5天内务必工人、材料进场，竣工时间为2020年12月31日。2、交付地点：潍坊市高新区金泊家园。乙方负责将本合同项下所有设备按照约定的交货时间交付到上述地点，并负责卸车及将设备搬运至甲方指定的存放位置，所需要的费用、人工、起重、吊装等由乙方自行解决。……5、乙方在交货时，应当将设备的使用手册、安装使用指南、说明书、服务手册、合格证、***、设备的权威性检验报告、技术资料等所有文件材料及附属产品、工具等一同交付给甲方。四、设备质量检验及验收：4、如乙方交付的设备不符合规定，甲方要求乙方重新交付的，乙方应在甲方规定的期限内交付完毕全部的合格设备，所需要的费用与损失全部由乙方承担，并按照约定承担责任。如乙方未在甲方要求的期限内交付完毕或者交付的设备仍不符合甲方要求的，甲方有权随时单方解除合同，责任与损失乙方承担并承担相关违约责任。10、工程具备竣工验收条件时，乙方按国家及当地政府竣工有关要求及时向甲方提供相关材料，并保证通过验收。五、设备安装、调试、验收：1、设备安装、调试本合同项下所有的设备均由乙方负责安装，安装所需要的所有费用均已经包含在合同总价中，甲方无需再支付其他任何费用。安装地点：金泊家园。安装施工内容：通风排烟系统的设备采购、安装、调试；配合与消防、人防系统调试；配合与消防、人防系统检测；配合消防、人防系统的综合验收；施工范围内的质保期内服务。设备的安装时间：2020年9月10日，乙方应在60日内完成安装。甲方代表：**电话139××******乙方电话：***电话185××******。2、设备验收合格、竣工交付时间为2020年12月30日前。设备安装后需完全满足合同甲方的要求，设备外观无瑕疵，数量无误，设备能够正常运行，无任何质量及安装瑕疵。按照政府有关部门的规定进行验收并保证能够通过其验收，否则由此所发生的相关费用、损失及违约由乙方承担。本合同的设备通过政府相关部门验收后，质保期运行期满后完全能够正常运行、无任何质量问题后方可完成最终验收。六、付款方式1、合同内设备数量、质量、品牌参数等经甲方、监理及业主按相关规范要求验收合格，每月25号前项目经理根据已完成工程量据实结算入账并开具入账额的发票后，支付入账额的70%工程款；工程竣工通过相关职能部门验收合格并确保所有消防设施运行正常，交付业主或物业公司后出具最终结算并且乙方提供全额发票后，甲方付至结算额的95%，剩余5%为质保金，质保期满2年后无息付清。每次付款乙方按照甲方财务要求提供13%增值税专用发票、收据及相关资料后付款。七、违约责任：2、若乙方未能按合同约定的时间供货或通过验收的，每逾期一天，按该批合同总价款的3%向甲方支付违约金。甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。4、若乙方的产品质量、工程质量、售后服务质量未能达到本合同约定的要求，验收不合格、进度上不符合甲方要求，以及有合同第五条（设备质量检验及验收）规定情形的，甲方有权解除合同，若甲方解除本合同的，乙方应退还甲方已支付的所有款项，并承担货款总值的30%向甲方偿付违约金。八、担保人姓名：***为本合同中乙方对甲方的债务提供连带担保。担保的范围为乙方对甲方的全部债务，包括违约责任、损失赔偿等以及甲方主张债权的合理费用，担保期间为乙方债务履行期届满之日起两年。担保人对担保的全部内容已知悉，该担保是真实、合法、有效的。上述合同签订后，**公司于2020年9月进入金泊家园工程施工，2021年9月底未施工完毕退出案涉工程施工。对于工程量及付款情况，双方在2020年10月依据金泊家园3＃综合楼风管工程量结算单进行过结算，确定该工程量为133731.57元，**公司于2020年11月依此开具133731.57元发票，华菱公司依此按约付款70%为93612.09元，2021年9月，***与华菱公司技术负责人**协商工程款支付事宜，**主张因工程量得审核，做不到按合同进度付款70%，此后直至退场时未再进行工程量的实际测量并结算。通风排烟工程施工期间，**公司下属工人***等5人拨打12345投诉华菱公司拖欠农民工工资。2021年6月15日，***、**公司向华菱公司出具承诺书，承诺保证严格履行与华菱公司签订的设备采购与安装合同内的各项条款，并承诺：1）在2021年6月17日前将材料和人员进入金泊家园现场，每天施工人员不少于6人，每拖延一天进场，自愿受罚2000元；2）在2021年6月30日前完成1＃、2＃住宅楼通风排烟系统（合同内的）全部内容，并调试完成具备验收条件，每拖延一天自愿受罚10000元；3）在2021年7月15日前完成3＃办公楼及车库通风排烟系统（合同内的）全部内容，并调试完成具备验收条件，每延误一天自愿受罚10000元；4）罚款直接从结算工程款内相应扣除。华菱公司主张因**公司施工的通风排烟工程进度慢、现场质量不合格、卫生未清理、相关验收资料不提供等，被郡海公司罚款606000元，其中250000元从履约保证金中扣减，剩余356000元以现金缴纳，但从华菱公司提交的多份现场联系单处罚内容及收据内容均是依据《金泊家园消防工程施工合同》，该合同相对方系华菱公司与郡海公司，本案系华菱公司与**公司之间的纠纷，双方之间的损失赔偿责任应依据或参照双方之间的《设备采购与安装合同》进行确认，尤其华菱公司提交的证据不能证明其所述损失完全系因**公司单方原因所致。 本案起诉后，2021年12月，经***与华菱公司**微信联系，**向***发送工程量为625848.08元、285110.99元、340737.09元，双方多次联系确认，**公司于2021年12月4日向华菱公司出具决算单，载明关于金泊家园通风排烟项目，通过双方积极协商、协调，结果如下：金泊家园通风排烟项目决算金额为625848.08元，扣除第三方费用285110.99元，扣除罚款100000元，扣除已付款94012.09元，未付款费用146725元。付款形式包括但不限于现金转账、电子银行承兑等，最终以甲方要求为准。另查明，潍坊华菱消防有限公司变更为山东华菱建设有限公司，自2021年3月3日起正式启用。再查明，华菱公司承包的案涉金泊家园北区消防工程已经通过验收。 一审法院认为，关于华菱公司与**公司案涉《设备采购与安装合同》的效力问题，根据合同约定工程总价、工程量范围、设备交付及安装、调试、验收权利义务、付款方式等内容，合同所涉通风排烟工程依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》属于建筑工程的范围，华菱公司作为专业承包单位，将工程分包给不具备相应资质的**公司，构成违法分包，合同无效，双方对此均具有过错。合同效力自始无效，不存在合同解除问题，故对华菱公司解除合同的诉求，一审法院不予支持。案涉合同虽然无效，但**公司已经进行了部分施工，且案涉工程现已竣工验收，华菱公司仍应参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 一审法院综合考虑本案合同的履行、建设工期约定以及华菱公司举证的可能损失情况、双方对合同无效的过错程度以及合同关于违约责任条款的约定，认定**公司在本案起诉后，经与华菱公司协商出具的决算单对工程量以及罚款损失的承担，系双方积极协商的结果，各方应按该决算单履行，故对华菱公司主张的损失赔偿，一审法院予以支持100000元，又因华菱公司尚欠**公司工程款，**公司出具的决算单亦同意抵扣，一审法院直接予以扣减。因**公司应赔偿的损失直接从华菱公司应付工程款扣减，对***的担保效力及责任负担问题，一审法院不再赘述。虽然合同无效，但**公司已经部分施工，双方的质保金条款仍应参照适用，故对于**公司的工程款诉求，一审法院确认扣减工程量5%的质保金后，华菱公司在**公司出具相应的发票后予以支付，经计算为229688.15元［（625848.08元-285110.99元）*95%-94012.09元］。综上所述，华菱公司诉求部分合法、合理，一审法院予以支持；反诉原告**公司诉讼请求，部分合法、合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条的规定，判决：一、德州***风设备有限公司赔偿山东华菱建设有限公司损失100000元；二、山东华菱建设有限公司在德州***风设备有限公司出具相应发票后支付工程款229688.15元；三、驳回山东华菱建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回德州***风设备有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，山东华菱建设有限公司支付德州***风设备有限公司工程款129688.15元，于判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13346元，由山东华菱建设有限公司负担11046元，由德州***风设备有限公司负担2300元；反诉案件受理费4522元，由德州***风设备有限公司负担2149元，由山东华菱建设有限公司负担2373元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实和一审认定事实基本一致。 本院认为，对于华菱公司上诉主张的一审认定双方之间属于建设工程违法分包是否适当以及是否应当赔偿违约金问题。经审查，双方当事人签订合同虽名为《设备采购与安装合同》，但根据合同约定的内容，所涉通风排烟工程属于建筑工程范围，作为专业承包单位的华菱公司将工程分包给不具备相应资质的**公司，一审据此认定双方之间构成违法分包，并无不当。在涉案合同无效的情况下，一审未支持华菱公司要求**公司赔偿违约金，亦无不当。对于华菱公司上诉主张的606000元罚款的问题。本院认为，华菱公司主张的该606000元罚款产生的法律关系是其与发包方之间的合同，而华菱公司要求该罚款由**公司承担，并不符合华菱公司与**公司之间的合同关系，且华菱公司提交的证据亦不能证明其所述损失完全系因**公司单方原因所致。故一审未支持华菱公司该诉求，并无不当。 对于**公司上诉主张100,000元罚款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，虽然涉案《设备采购与安装合同》无效，但依据上述法律规定，华菱公司有权要求合同相对人对其损失赔偿。一审考虑到涉案合同的履行、建设工期约定、双方对合同无效的过错程度，结合**公司与华菱公司工作人员聊天记录，酌情确定**公司对华菱公司赔偿损失100000元，并无不当。对于**公司上诉主张的华菱公司欠付工程款数额认定以及是否应当扣除质保金问题。**公司主张华菱公司尚欠其工程款443,737.99元，但其并未提交充分有效的证据证明其施工的工程量为443,737.99元，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，在其举证不能的情况下，应当承担不利的后果。一审结合双方在诉讼过程中公司人员多次微信联系确认的工程量，扣除第三方费用、罚款、已付款、质保金，确定应付工程款为229688.15元，并无不当。虽然涉案合同无效，但**公司已经部分施工，双方合同的质保金条款仍应参照适用，一审将质保金予以扣除，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于发票问题。经审查，双方签订的涉案《设备采购与安装合同》第六条付款方式约定“需方支付本合同款项前，供方必须按照需方要求开具含税金额的发票，且发票需要符合税法规定；供方未按本合同约定提供发票的，或由于供方出具的发票不合格，需方有权拒绝付款”，根据双方该约定，一审认定**公司出具发票后，由华菱公司支付工程款，并无不当。 综上所述，山东华菱建设有限公司、德州***风设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21320元，由上诉人山东华菱建设有限公司负担13346元、德州***风设备有限公司负担7956元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十六日 书记员　　***