山东省振华建筑基础工程有限公司与济南鸿旺混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终4839号

上诉人（原审被告）：山东省振华建筑基础工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：徐振民，执行董事。

委托诉讼代理人：马淑江，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘爱玲，山东舜翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南鸿旺混凝土有限公司，住所地济南高新区牛旺庄村北头。

法定代表人：李梅华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：姬忠山，山东万吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏延芳，山东万吉律师事务所实习律师。

上诉人山东省振华建筑基础工程有限公司（以下简称振华公司）因与被上诉人济南鸿旺混凝土有限公司（以下简称鸿旺公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回鸿旺公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由鸿旺公司承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，遗漏当事人。（一）一审判决认定基本事实不清，疏于对关键事实的调查。振华公司与鸿旺公司之间不存在买卖合同关系。1.鸿旺公司提交的《济南市预拌混凝土买卖合同》、结算单中振华公司的公章均系伪造，不是振华公司的真实意思表示。2018年3月20日，一审法院组织召开庭前会议，在书记员冯森的主持下（独任审判员ＸＸ并未到庭，庭审笔录里却显示审判员主持召开），鸿旺公司和振华公司进入实体诉讼程序，振华公司否认合同和结算单中振华公司公章的真实性，并提交振华公司使用的备案公章，一审法院却未对振华公司是否申请鉴定公章进行释明。2018年4月25日，振华公司向一审法院提交《申请鉴定书》，并提供在公安部门备案底膜，请求一审法院对涉案公章进行真伪鉴定，而一审法院却未作回应。鸿旺公司提交的合同和结算单中振华公司的公章不需鉴定也可从外观上识别出与振华公司自成立以来使用的所有公章均不一致，项目部章也不存在，一审法院关于“被告本案中委托诉讼代理人的劳动合同的显示的公章与被告的公章备案记录和销毁记录均不一致，不能排除被告使用备案公章之外的公章”的裁判理由纯属主观臆断，无事实和法律依据。首先，振华公司提交的委托代理人的劳动合同是用于证明振华公司委托代理人的身份的证据，不是本案的实体证据，一审中鸿旺公司和振华公司均未将其作为证明案件事实的证据提交；其次，一审判决所指的不一致的公章是振华公司的委托代理人之一马淑江的劳动合同封面和2006年10月23日的签署页所盖的没有编号的圆章，该公章也是振华公司合法使用的备案公章且已经销毁，马淑江劳动合同第一次签署时间为2006年，使用的是2010年2月23日更换公章之前的没有编号的圆章，续签合同是在原2006年签署的合同补充协议部分直接续签，续签时间是2011年11月1日，并加盖2010年启用的有编号的新的备案公章，因签署时间较长，一审开庭时振华公司因遗忘没能做出解释，但在开完庭后想起来，立即回审判庭告诉法官并说明能够提供证据，但审判员并未记录在案，也未要求振华公司提供证据。即便振华公司未作解释，振华公司提交了2010年2月23日启用的新公章的备案记录，且涉案合同发生在2016年，一审法院在没有任何证据、且未查清事实的情况下，以2006年振华公司使用的旧的备案公章与2010年新启用的公章作比对得出不一致的结论，以此认定振华公司不排除使用备案公章之外的公章的嫌疑的认定，完全是牵强附会，不符合逻辑。2.涉案合同、结算单中签字的涉案人员均不是振华公司工作人员，属于无权代理。鸿旺公司明知或应知他人属无权代理，不构成表见代理。本案在合同和结算单上签字的黄海龙、王海军、程延勇三人均不是振华公司的工作人员，也没有振华公司的授权，一审法院对黄海龙所作的调查笔录中黄海龙认可其没有授权，且在振华公司不知情的情况下在合同上签字。鸿旺公司主张“无义务、无能力审查合同中振华公司公章的真伪性，有理由相信王海军签订合同时有代理权”违背基本事实。鸿旺公司作为成立15年，专业生产、销售混凝土的大型企业法人，交易经验丰富，其每年签署的买卖合同不在少数，其签署的买卖合同均为鸿旺公司提供的格式合同，且雇佣专门的法律顾问团队提供法律顾问服务，应当具备专业而非一般的合同审核和风险防范能力，鸿旺公司作为建筑行业老牌混凝土供应商，应当了解建筑行业项目章伪造和使用的随意性和效力。合同涉及上百万的货款支付，鸿旺公司却从未收到一笔来自振华公司的银行转账，黄海龙、王海军等人既没有振华公司的授权委托书，也无其他证据，鸿旺公司工作人员也从未到振华公司办理相关手续。因此，振华公司有理由相信，鸿旺公司明知或应知黄海龙等人属于无权代理，其清楚尽管混凝土的实际使用方是振华公司，但交易相对方是黄海龙而非振华公司，鸿旺公司之所以在合同、结算单、收款单中将合同相对方写成振华公司是为了向有经济实力的振华公司而非自然人黄海龙索要货款更为方便，鸿旺公司与黄海龙等人恶意串通损害振华公司的利益，其与黄海龙签署的合同应当无效。3.振华公司实际使用鸿旺公司生产的混凝土不能证明双方之间存在买卖合同关系。本案中，一审法院认定双方存在买卖合同关系的主要依据是依申请调取的济南高新区工程质量与安全监督站存档的涉诉工程《桩基础工程质量验收报告》及预拌混凝土出厂合格证。认为“载明振华公司以分包的形式建造了混凝土合同中载明的工程，振华公司实际使用了由鸿旺公司生产的混凝土”，从而认定振华公司与鸿旺公司之间存在买卖合同关系，未免有偏袒鸿旺公司而忽视基本事实调查的嫌疑。本案中振华公司与鸿旺公司之间没有货款往来，而根据鸿旺公司提交的证据显示振华公司已支付给鸿旺公司130多万的购货款，但是本案鸿旺公司没有提交任何振华公司给鸿旺公司转款的记录。振华公司作为一家成立18年、合法规范经营的建筑企业，如此大额款项现金支付明显不符合常理。本案一审法院在法庭审理过程中，没有对振华公司和鸿旺公司之间的款项往来的基本事实作任何调查，仅凭振华公司使用了鸿旺公司的混凝土的证据和涉案人员伪造振华公司公章签署的合同、结算单等做出双方存在买卖合同关系的认定，这未免太武断轻率，鸿旺公司从事的是混凝土的生产、批发和零售，其作为生产商生产的产品可以直接出售也可以转售，尽管振华公司使用了其混凝土，但不代表该混凝土是直接从鸿旺公司处购买，根据混凝土实际使用的事实认定买卖合同关系，无异于将所有销售环节都抹杀而直接认定生产商和消费者之间存在买卖合同关系。本案的真实合同关系是，振华公司与黄海龙签署混凝土采购合同，黄海龙为了给振华公司供货又与鸿旺公司签署混凝土买卖合同，振华公司提交了给黄海龙打款的证据，因双方之间还存在劳务合同关系，因此转账记录的备注是劳务收入，结合黄海龙的证词足以证实二者之间的买卖合同关系，但一审法院仅凭“劳务收入”二字就否定二者的买卖合同关系，未免草率，更无益于查清事实。（二）一审遗漏重要当事人，严重违反法定程序。一审法院于2018年3月20日通过庭前会议调查笔录的方式对黄海龙进行了调查取证，黄海龙认可其不是振华公司的工作人员，而是中间商，认可其与鸿旺公司和振华公司之间均存在混凝土买卖合同关系，在结算单上签字的王海军是其合作伙伴，对于另一名签字人员其声称不认识，并否认伪造公章。黄海龙在调查中确认其与振华公司之间有买卖合同但并未随身携带，而一审法院在案件存在如此多的问题和疑点的情况下，未对当事人释明提交黄海龙与振华公司的买卖合同的利害关系，且在发现案件存在重要的当事人的情况下亦未将黄海龙追加为被告或第三人以便查清事实，由此可见，一审法院罔顾事实和法律，严重违反法定程序，导致案件事实处于真伪不明的状态，作出严重侵害振华公司合法权利的判决。（三）一审判决适用法律错误，涉案人员伪造公章，振华公司没有明显过错，不应当为此承担责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。本案中，王海军、黄海龙等人皆为混凝土中间商，两人私刻振华公司项目章和公章并使用的行为已属犯罪，振华公司并不知情，其二人与鸿旺公司的交易过程，振华公司也完全不知情，振华公司没有明显过错，对鸿旺公司的经济损失不应承担任何责任。支持鸿旺公司的诉讼请求，无异于纵容犯罪。综上所述，本案一审法院认定基本事实不清，遗漏重要当事人，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者在查清事实的基础上依法改判。

鸿旺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回振华公司上诉请求。（一）一审判决事实认定清楚，法律适用正确。振华公司与鸿旺公司之间存在合法有效的买卖合同关系。1.首先，涉案合同加盖公章含防伪编号，且该编号与振华公司备案公章防伪编号一致，鸿旺公司无鉴别真伪的能力，已经尽到了审慎注意义务。即使不为真，鸿旺公司在订立合同时也无过错，一审法院无必要进行鉴定。第二，在合同签订后，鸿旺公司根据合同约定将混凝土运送至振华公司施工的贤文世家项目桩基工程，振华公司也认可上述事实，这一事实更加使鸿旺公司内心确认涉案混凝土买卖合同就是与振华公司所订立。第三，根据一审法院调取证据《桩基础工程质量验收报告》及混凝土合格证也已注明需方就是振华公司，竣工验收报告及合格证均系振华公司施工工程必须备案公示资料，振华公司选择性认可同一事实却在诉讼中否认与鸿旺公司存在合同关系违背诚实信用原则。第四，一审法院依据振华公司委托诉讼代理人的劳动合同上的公章与振华公司的备案公章备案记录和销毁记录均不一致，不能排除振华公司使用备案公章之外的公章的裁判理由也并无不妥。一审法院调取的《桩基础工程质量验收报告》可说明振华公司同时使用“山东省振华建筑基础工程有限公司质量技术检查处”印章，以上足以说明振华公司的公章不具有唯一性。根据最高人民法院裁判观点认为：如果公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用公司“伪造印章”对外签订的合同对公司没有约束力。故，振华公司以涉案合同上印章与备案公章不一致，系伪造及以不存在项目部章等为由否认双方合同关系的主张不成立。2.涉案合同中振华公司委托代理人为王海军，无论其与振华公司为何种关系，一审法院对于其表见代理的认定也属正确。如前所述，振华公司施工涉案工程、签订合同所用印章、结算单使用印章及货物运送地点及使用均为有权代理表象特征，且鸿旺公司无过错，符合《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定。3.指定交付、委托付款等行为均为法律所允许，振华公司以收付款方与合同订立主体不一致进行否认合同关系的理由不能成立。综上，无论是依据涉案合同、混凝土合格证直接认定双方之间合同关系还是以表见代理形式认定双方合同关系均无不妥。（二）一审不存在违反法定程序的行为。如前所述，合同缔结主体为振华公司与鸿旺公司，与黄海龙无关，黄海龙所述既无证据证实，亦与振华公司存在利害关系，其言不能作为认定事实依据，与鸿旺公司也无关。（三）一审判决适用法律正确，应当依法维持原判。1.振华公司并无证据证实黄海龙私刻公章且触犯法律。2.即使存在黄海龙私刻公章情形，振华公司也承认涉案工程转包给了黄海龙，正是因为其允许黄海龙挂靠施工，才导致黄海龙私刻公章，振华公司具有完全过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定及最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，振华公司与黄海龙之间的刑事问题不得对抗善意的鸿旺公司，振华公司应对鸿旺公司承担付款责任。

鸿旺公司向一审法院起诉请求：1.判令振华公司向鸿旺公司支付混凝土款377310元；2.判令振华公司向鸿旺公司支付逾期支付混凝土款的违约金（以逾期支付的混凝土款为基数，自合同约定的应付款次日起算至混凝土款付清之日止，按年利率24%的标准计算）；3.案件受理费、财产保全费、保全担保费、律师费等由鸿旺公司承担。

一审法院认定事实：2015年，振华公司与鸿旺公司签订混凝土买卖合同，约定：工程名称贤文世家工程6#、14#、15#、16#楼；依据合同约定的单价和振华公司现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准，每月25日结算一次，桩基工程施工结束后，经高新质检站验收完毕，混凝土无质量问题，货款一个月内一次性付清；振华公司未按合同约定支付鸿旺公司混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向鸿旺公司支付违约金及实现债权的鉴定费、差旅费、律师费等费用。合同签订后，鸿旺公司向振华公司所在工程供应混凝土共计6402立方米，总价款1677310元。鸿旺公司所供应混凝土工程的桩基工程已最迟于2016年6月16日验收合格。振华公司尚有377310元货款未支付给鸿旺公司。

一审法院认为，振华公司和鸿旺公司之间的混凝土买卖合同合法有效，鸿旺公司依约向振华公司供应了混凝土，振华公司应按合同约定向鸿旺公司支付混凝土款。振华公司抗辩未与鸿旺公司签订混凝土买卖合同，但王海军以委托代理人的身份代表振华公司与鸿旺公司签订混凝土买卖合同，且在合同签订时盖有振华公司“山东省振华建筑基础工程有限公司”字样的公章，鸿旺公司在合同签订后亦按合理的价格将混凝土送至振华公司承包的工程所在地，符合合同法中关于表见代理的构成要件，其相应的合同权利义务亦应由振华公司承担。根据合同约定，鸿旺公司供应的混凝土已达到付款条件，故鸿旺公司要求振华公司支付混凝土款，理由正当，予以支持。鸿旺公司主张振华公司已支付了130万元，系对自己权利的处分，予以认定。鸿旺公司要求振华公司支付逾期付款违约金，符合双方合同约定，结合合同约定及桩基验收合格时间，一审法院认为，应以2016年7月17日作为最后付款时间。振华公司主张调减违约金，符合法律规定，违约金按中国人民银行同期逾期贷款利率上浮30%计算为宜。鸿旺公司要求振华公司支付保函费、律师费，因其未提交相应的交费证明，故对鸿旺公司要求振华公司支付保函费、律师代理费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、振华公司于判决生效之日起十日内支付鸿旺公司混凝土款377310元；二、振华公司于判决生效之日起十日内支付鸿旺公司逾期付款违约金（以377310元为基数，自2016年7月17日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类人民币利率1.69倍计算）；三、驳回鸿旺公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6960元，减半收取计3480元，财产保全费3770元，由振华公司负担。

本案二审过程中，振华公司提交如下证据：证据一，鸿旺公司给山东怀宇建筑工程有限公司开具的购买混凝土发票信息（发票号码：02940318--02940334），拟证明涉案买卖合同交易双方为鸿旺公司与山东怀宇建筑工程有限公司。证据二，山东怀宇建筑工程有限公司企业信息，拟证明山东怀宇建筑工程有限公司法定代表人是黄海龙，结合证据一能证明，涉案买卖合同的交易是黄海龙代表山东怀宇建筑工程有限公司与鸿旺公司之间实际发生的，买卖合同的双方为鸿旺公司与山东怀宇建筑工程有限公司。鸿旺公司给案外人山东怀宇建筑工程有限公司开具了购买混凝土的销售发票，说明鸿旺公司对于合同的交易对方不是振华公司而是案外人是明知的，其主观上存在恶意，因此，黄海龙等人的行为并不构成表见代理。证据三，印章销毁证明，拟证明马淑江的《劳动合同》第8页所盖无编号公章，已于2010年2月23日销毁，振华公司不存在使用备案公章之外的公章的情形。经质证，鸿旺公司认为，证据一真实性无法确认，即使该证据为真，与本案也无关联性，在商事交易中，订立合同的双方以代开发票的形式处理发票，并不违反国家法律规定，也不能以发票中显示的商事主体来否认真实的合同关系；对证据二真实性予以认可，但认为与本案无关联性。对证据三真实性予以认可，该证据结合振华公司在一审中关于其未变更过企业公章的陈述，可以说明振华公司并未如实陈述，不能否认振华公司存在其他印章的可能。上述证据不必然证明涉案混凝土买卖合同的相对方，与本案不具有直接关联性，本院不予采纳。

鸿旺公司提交了由振华公司施工的贤文世家工程6#、14#、15#、16#楼《预拌混凝土交货检验记录表》及与之对应的《山东省建设建工工程质量检测有限公司混凝土试块立方体抗压强度检测报告》，共计155页。鸿旺公司陈述，上述交货检验记录表及抗压强度检测报告的形成过程是：鸿旺公司向振华公司供货后，振华公司要求鸿旺公司出具合格证，根据振华公司的要求及政策规定，振华公司先向鸿旺公司提供交货检验记录表，以供鸿旺公司委托山东省建设建工工程质量检测有限公司对鸿旺公司提供的混凝土进行强度检测，检测结果出具后，根据济南市建委的要求，振华公司将抗压强度检测报告以及交货检验记录表交付鸿旺公司一份，检测单位留存一份，振华公司持有一份，最后由鸿旺公司向振华公司提供合格证。上述交货检验记录表载明了涉案工程的监理单位为山东恒信建筑设计有限公司，该公司代表人为候佩芹、耿志涛；混凝土检测单位为山东省建设建工工程质量检测有限公司；混凝土需方为振华公司，刘青代表需方签字。结合一审法院调取的《桩基础工程质量验收报告》上刘青的签字与交货检验记录表上刘青签字完全一致的事实，涉案合同的需方主体为振华公司。另外，混凝土抗压强度检测报告由山东省建设建工工程质量检测有限公司出具，载明了委托单位为振华公司，委托人代表为程延勇，证明程延勇系振华公司代理人，在鸿旺公司提交的其中两张结算单中有程延勇的签字，其出具混凝土结算单的后果应当由振华公司承担。上述两证据中，振华公司均使用了与涉案合同中的相同的项目章。经质证，振华公司对交货检验记录表及抗压强度检测报告的真实性及证明目的均有异议。认为两证据系鸿旺公司单方提交，与本案的其他材料同样是伪造的，振华公司没有涉案项目章。程延勇也并非振华公司的委托代理人。虽然刘青为振华公司技术人员，但是刘青从未参与涉案项目工程。交货检验记录表上需方代表人刘青的签字，经核实同样为伪造。本院认为，一审法院根据鸿旺公司的申请向高新区档案馆、高新区工程质量与安全监督站调取了《桩基础工程质量验收报告》，该证据中监理单位处加盖有山东恒信建筑设计有限公司公章、加盖有山东恒信建筑设计有限公司监理工程师侯佩芹的印章，同时有侯佩芹的签字；该证据中施工单位处加盖有振华公司公章、振华公司质量技术检查处章，加盖有振华公司建造师刘青的印章，同时有刘青签字。振华公司在一审质证时明确表示对该证据无异议，应认定振华对其中加盖的上述印章、相关人员签字等均予认可。虽然振华公司对鸿旺公司提交的《预拌混凝土交货检验记录表》上加盖的振华公司海信贤文世家项目部印章及刘青作为需方代表的签字均不认可，但鉴于该记录表上同时加盖有山东恒信建筑设计有限公司驻贤文世家项目监理部印章，侯佩芹作为监理单位代表人签字，结合一审中振华公司对山东恒信建筑设计有限公司侯佩芹签字及对刘青身份的认可，本院对《预拌混凝土交货检验记录表》的真实性予以确认。《预拌混凝土交货检验记录表》与《山东省建设建工工程质量检测有限公司混凝土试块立方体抗压强度检测报告》上同时加盖有山东省建设工程质量检测专用章，因此，本院对该证据真实性亦予以确认。

经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，1.黄海龙在一审法院向其询问时陈述：涉案项目是黄海龙、王海军等一起从振华公司接的二手活儿，具体是从事混凝土施工；2.二审中，经双方现场比对，鸿旺公司提供的混凝土买卖合同中加盖的振华公司公章与振华公司备案公章不一致，振华公司当庭撤回公章鉴定申请。

本院认为，本案二审争议的焦点是，鸿旺公司买卖合同关系的相对方是否为振华公司，振华公司是否应当承担付款责任。

根据已查明的事实，涉案海信贤文世家项目由振华公司承包，振华公司认可涉案项目使用的混凝土由鸿旺公司提供。虽然振华公司否认混凝土买卖合同中公司公章及项目部印章的真实性，亦不认可王海军的代理人身份，但是，根据二审中鸿旺公司提交的涉案项目《预拌混凝土交货检验记录表》及与之对应的《山东省建设建工工程质量检测有限公司混凝土试块立方体抗压强度检测报告》，交货检验记录表的出具单位系振华公司，其中载明了涉案工程的监理单位为山东恒信建筑设计有限公司及代表人为侯佩芹、耿志涛，混凝土检测单位为山东省建设建工工程质量检测有限公司，同时载明了需方为振华公司，并由刘青代表需方签字，结合一审法院调取的《桩基础工程质量验收报告》上载明的刘青为振华公司注册建造师的事实，以及上述证据中监理单位、检测单位完全一致的事实，加之交货检验记录表中加盖的涉案项目部印章与涉案混凝土买卖合同中加盖的项目部印章一致的事实，足以认定振华公司对涉案混凝土买卖合同明知且认可。混凝土买卖合同中加盖的振华公司公章与振华公司备案公章不一致，不影响对合同相对方系振华公司的认定。鸿旺公司增值税专用发票开具的对象、鸿旺公司所接收的货款的支付方式，亦均不足以否定振华公司购买使用混凝土的事实。

鸿旺公司提交的四张结算单中的一张有王海军签字、一张有黄海龙签字、两张有程延勇签字，但四张结算单均加盖有涉案项目部印章，振华公司应对上述三人的结算行为承担责任。一审判决对此认定无误，本院予以确认。

山东怀宇建筑工程有限公司不是必须参加本案诉讼的当事人，振华公司要求追加其为第三人的请求，本院不予支持。

综上，振华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6960元，由上诉人山东省振华建筑基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏希贵

审判员　　宋海东

审判员　　栾钧霞

二〇一八年八月十七日

书记员　　丁青苗