陕西华宇实业有限公司、天水锻压机床（集团）有限公司委托代建合同纠纷民事二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

最高法民终747号之一

上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西华宇实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区文林中段南侧15号。

法定代表人：高卫华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁锦安，陕西博硕律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：天水锻压机床(集团)有限公司。住所地：甘肃省天水市麦积区渭滨北路。

法定代表人：陈鸿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛瀚章，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵明，陕西再创律师事务所律师。

上诉人陕西华宇实业有限公司（以下简称华宇实业公司）与上诉人天水锻压机床（集团）有限公司（以下简称锻压机床公司）委托代建合同、合资合作开发房地产合同纠纷一案，双方均不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款有关“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉《合同》及相关补充协议均签订于《中华人民共和国民法典》施行之前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。

（一）一审判决依据甘中维造咨字（2017）137号《工程总成本审核书》认定工程总成本错误

根据案涉《合同》第二条的约定，代建管理费按照建造成本价的一定比例计算。工程建造成本既是认定锻压机床公司承担代建费数额的前提，亦影响双方利润的分配。本案诉讼之前，锻压机床公司、陕西恒华置业投资有限公司（以下简称恒华公司，华宇公司承继了恒华公司在案涉《合同》及相关补充协议项下权利义务）共同与甘肃中维建设造价咨询有限责任公司（以下简称中维造价咨询公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托该造价咨询公司对案涉项目建造成本进行审核，后该公司出具甘中维造咨字（2017）137号《工程总成本审核书》。锻压机床公司、恒华公司虽在该审核书所附的《工程总成本审定签署表》上签章，但基于以下理由，不能认定双方依据审核书对工程总成本作出了确认。

首先，当事人共同委托工程造价咨询机构出具的工程造价咨询意见与诉讼中委托鉴定机构出具的鉴定意见性质不同。咨询意见本质上是咨询机构作为受托人按照咨询合同约定向委托人交付的工作成果；鉴定意见是在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或专业知识对双方争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断后所出具的专业性意见。故咨询意见与鉴定意见不能互相替代，不能以有咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的权利。就此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十三条明确规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”司法解释的上述规定虽系针对建设工程施工合同纠纷，但在案涉委托代建合同涉及工程价款问题的情况下，亦当适用上述规定。

其次，本案中，锻压机床公司、恒华公司作为委托人共同与中维造价咨询公司于诉前签订《建设工程造价咨询合同》，表明锻压机床公司、恒华公司就共同委托造价机构出具咨询意见的问题达成一致，但该事实并不意味着双方在订约时已同意接受将来的造价咨询意见的约束，特别是在该合同明确表述为“咨询合同”的情况下更应作出这一解释。中维造价咨询公司出具审核报告后，锻压机床公司、恒华公司虽在该报告所附《工程总成本审定签署表》上签章，但该签章实质系双方对造价机构交付的工作成果的确认，在无其他证据证明双方具有以此报告作为结算依据之合意的情况下，该签章行为不能得出双方同意以审核报告作为工程总成本结算的依据，故本案不符合上述司法解释第十三条规定的但书情形。

再次，一审中锻压机床公司即申请对工程总成本进行鉴定，一审法院以双方在诉讼前已委托第三方进行造价审定为由，根据上述司法解释第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对于锻压机床公司的鉴定申请不予准许。但如上所述，锻压机床公司与恒华公司除共同委托造价咨询外，并未就案涉工程价款结算达成协议。一审判决以锻压机床公司、恒华公司诉前共同委托第三方进行造价审定，以及共同在《工程总成本审定签署表》上签章为由，认定其双方已就案涉项目工程价款达成协议，并适用上述司法解释第十二条之规定，根据《工程总成本审核书》认定案涉工程价款，没有事实和法律依据。

本院二审中，锻压机床公司认为甘中维造咨字（2017）137号《工程总成本审核书》不能作为审核依据，书面申请对案涉工程总成本进行重新鉴定。根据上述司法解释第十三条之规定，锻压机床公司就工程造价进行鉴定的申请应予准许。为进一步查清工程总成本数额，保障锻压机床公司的诉讼权利，本案应发回一审重审。

（二）本案重审时应注意的问题

1.对于新增的地上建筑面积，双方约定了盈利分配比例。就该新增面积部分，应当考虑双方是委托代建关系还是合资、合作开发房地产关系。

2.从案涉合同及其补充协议约定来看，原计划建造680套住房，其中380套住房的销售利润由恒华公司享有，恒华公司需无偿为锻压机床公司建造不少于3000㎡的职工公寓一幢。故恒华公司享有380套房屋销售利润的对价是无偿为对方建造3000㎡职工公寓。后双方协商，将无偿建造公寓变更为恒华公司享有利润的380套房屋中的“小区3号楼一层至八层约3000㎡面积的住房归锻压机床公司所有”，亦即3号楼一层至八层的住房归锻压机床公司所有，作为恒华公司无偿建造公寓之义务的替代履行。鉴此，当考虑该3000㎡面积的建设成本需由锻压机床公司承担还是由恒华公司承担，以及该3000㎡的房屋双方是否还存在委托代建关系。

3.除新增面积的部分和3号楼一层至八层约3000㎡的住房外，当进一步考虑双方就案涉工程的其他部分是否还存在委托代建关系。

在对工程成本进行鉴定时，可否在考虑上述三个问题的基础上对不同部分的建设成本进行区分，并根据协议约定确定双方的权利义务关系。

另，锻压机床公司起诉请求对案涉项目的所有费用进行清算，一审以案涉项目部分权属证书尚未办理、相关税费不明确为由，以锻压机床公司证据不足驳回了其该项诉讼请求。本案发回重审后，可否考虑通过当事人举证或依职权查明的方式查清相关税费数额，对项目进行清算，从而一次性解决双方纠纷，避免另诉增加当事人诉累，亦请再酌。

综上，中维造价咨询公司出具的工程造价意见不能作为认定案涉建设总成本的依据，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民初156号民事判决；

二、本案发回甘肃省高级人民法院重审。

上诉人陕西华宇实业有限公司预交的二审案件受理费110685元及上诉人天水锻压机床（集团）有限公司预交的二审案件受理费287287元，予以退回。

审 判 长　陈宏宇

审 判 员　吴　笛

审 判 员　张　梅

二〇二二年六月二十九日

法官助理　赵　静

书 记 员　李晓宇