广东新华能建设有限公司（原广东新华能电力设备安装有限公司）、广州市京穗房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)粤01民终17410号

上诉人（原审被告）：广东新华能建设有限公司（原广东新华能电力设备安装有限公司），住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：胡学军，职务：总经理。

委托代理人：黄丹，系广东法盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市京穗房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：林赵保，职务：执行董事兼总经理。

委托代理人：黄衡、叶嘉韵，均系该司员工。

原审第三人：广东长裕发展有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：江南，职务：董事长。

委托代理人：黄衡、叶嘉韵，均系公司员工。

原审第三人：广州南方电力集团中区建设有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：王泓，职务：总裁。

委托代理人：余得新，系该司员工。

上诉人广东新华能建设有限公司（以下简称“新华能公司”）因与被上诉人广州市京穗房地产开发有限公司（以下简称“京穗公司”）、原审第三人广东长裕发展有限公司（以下简称“长裕公司”）、广州南方电力集团中区建设有限公司（以下简称“南方电力建设公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初20374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

新华能公司向本院提起上诉称：一、2010年6月10日的《协议书》签约主体为京穗公司和长裕公司，2010月7月12日《电力工程承包合同（一）》签约主体为长裕公司和南方电力建设公司。上诉人并非上述两合同的签约主体。另外，京穗公司以及长裕公司在签订上述合同时从未与上诉人进行任何协商，更无征得上诉人同意。京穗公司不能要求上诉人承担上述合同责任。京穗公司与长裕公司两公司存在密切关联，两公司拥有相同的控股股东。京穗公司要求上诉人支付1392518元所谓的“迁移开关房工程款”没有任何合同依据或法律依据。二、三方签订的送电协议，约定上诉人于2010年8月30日完工开关房迁移工程，但是在7月12日，长裕公司和京穗公司就已另行委托第三方进行开关房迁移的施工，三方所签订的合同期限未到期，且长裕公司和京穗公司并未提前通知，更没有任何证据证明上诉人拒绝施工，其另行委托的行为明显是违约行为。上诉人作为弱势的承建方，并未追究其违约责任，但并不代表认可其违约行为，更不代表上诉人要承担其违约行为所产生的所有损失。三、原审法院依据曾经一次违约行为而认定上诉人必定会违约是荒谬的，即使上诉人7月6日开始有逾期完工的行为产生，但是工程尚未完工,京穗公司和长裕公司可以在7月12日，即6天的时间内就能预计逾期完工的时间？既不征求上诉人意见，也不督促赶工，就擅自转包？四、即使认为上诉人需要承担迁移开关房的部分成本，也应该对其另行委托的合同价进行评估。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

京穗公司辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

长裕公司、南方电力建设公司分别述称：其意见与京穗公司答辩意见一致。

京穗公司于2016年12月20日向原审法院起诉请求：1、新华能公司向京穗公司支付迁移开关房工程款1392518元；2、新华能公司向京穗公司支付迁移开关房工程款1392518元的利息（以1392518元为本金，自新华能公司应付之日即2017年3月23日计至新华能公司实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、新华能公司承担本案的诉讼费用。

原审法院经审理查明：新华能公司是注册资本为1088万元及具备送变电工程专业承包叁级、机电设备安装工程专业承包叁级的有限责任公司。京穗公司、新华能公司确认京穗公司、长裕公司均属于广东圣丰集团有限公司的全资子公司。

2009年11月，京穗公司（甲方、发包人；甲方签约代表为马某新，京穗公司确认马某新为其工程师）与新华能公司（乙方、承包人）就京穗中心高低压配电工程（简称“涉案工程”）签订一系列合同文件，包括《广州京穗中心高低压配电工程合同协议书》、《中标通知书》、《合同条件》、《技术要求》、《合同清单》、《合同图纸》、《施工总承包管理》、《配合服务》、《施工现场管理规定》、组成合同的其它附件等。其中《广州京穗中心高低压配电工程合同协议书》约定：项目概况“五星级酒店京穗中心（27层）为连体工程，北塔为汽车大厦二者的裙楼（7层）及地下室相连，并以12轴为产权分界线，12轴以北为广州汽车工业大厦，12轴以南为京穗中心”；工程范围及内容：从各变电站电源点至京穗中心开关房与地下室变配电所内所有设备、电缆、母线等的供货与安装；和由于为给京穗中心提供用电而需有关各线路的调整和新增线缆、设备的供货、安装、部分旧线路的拆除回收；深化设计、施工图报审、线路、设备调试、工程报验及入网通电等。包括但不限于对招标图纸进行深化设计（还应包括开关房与电房的土建、装饰、照明等）并获得政府相关管理部门批准审核与招标人确认、开关房环网柜设备等供货与安装、开关房配套的土建、装饰与电气照明工程……；工程承包和计价方式（3.1）工程采用总价包干方式，即按招标范围及材料设备的要求、工程施工技术的要求实行投标报价总价包干。投标总价为完成招标范围及施工图纸内所有工程项目、总体工程、单项工程、分部分项工程达到验收标准所必需的各项工序和费用，包括人工、材料设备、机械、所有材料设备的检测、调试、验收（含政府主管部门的检验、试验及相关费用）、包工程保险及意外伤害保险、包深化设计及其设计费用、图纸审批、所有管理费、措施费及规费、利润、税金、工期、质量、安全文明施工、施工配合、水电费、成品保护、竣工资料移交、人员培训、质保期内保修、市场价格波动风险、政府标准合同文本规定的不可抗力以外的所有风险及其他一切可预见或不可预见因素等；合同价款为7520877元；（5.1.1）合同工期：65个日历天，开工日期为2009年10月19日，竣工日期为2009年12月23日等内容。

2009年11月19日，涉案工程开工建设。

2010年1月15日，京穗公司支付新华能公司1504175.4元。

2010年6月2日，长裕公司/京穗公司（甲方）与新华能公司（乙方）签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》，约定：一、甲方同意于2010年6月4日向乙方支付300万元的工程款，在乙方取得供电局批复送电的手续（不迟于6月15日）的两日内甲方再向乙方支付200万元工程款；二、乙方同意于6月9日前完成原合同规定的高压室、变压器室、低压室等所有室内的供电安装工作，保证达到送电后的正常运行条件；三、乙方同意督促小南方于6月6日前完成两路主供的电缆更换工作；四、甲方确认在6月15日向乙方支付2000000元工程款；乙方确保于6月15日前报送并拿到项目正常供电的审批文件并报甲方确认，并保证6月15日完成送电工作；五、乙方同意在8月30日前完成原工地高压开关房到汽车大厦一层新建开关房的迁移并使原有线路正常送电，因时间关系迁移高压开关房的所需电缆和设备款项可由甲方暂时支付，该款甲方在下一笔应支付的工程款中扣减；六、乙方保证在送电后的五个工作日内，完成工地范围内京穗/汽车项目的临时用电的箱式变压器的拆除工作，拆除箱变归乙方所有，乙方不再收取拆除的费用；七、甲方同意配合并协助乙方向供电单位提供送电、验收等甲方应提交的所有文件资料；八、双方如不能保质按时完成以上节点任务按以下处理：若甲方不按约定付款，则按日计1‰向乙方支付应付未付款项的滞纳金，若乙方不按本补充协议履行义务，每延期一天，按甲方已支付款项的1‰向甲方支付违约金；九、如乙方保质按时完成以上节点任务，前段施工期间的违约责任甲方不再追究，剩余款项的支付按原合同执行等内容。

2010年6月10日，京穗公司（甲方）与长裕公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方、乙方及新华能公司于2010年6月2日签订了《确保外电工程6月15日正常送电协议》，协议第五条约定“因时间关系迁移高压开关房的所需电缆和设备款项可由甲方（即长裕公司/京穗公司）暂时支付，该款由甲方（即长裕公司/京穗公司）在下一笔应付的工程款扣减；为更好的履行上述合同条款，经双方友好协商，一致达成协议如下：1、由乙方负责办理高压开关房迁移的合同签署及付款事宜；2、由甲方负责承担高压开关房迁移所产生的费用，在甲方与新华能公司扣减结算该笔费用后，由甲方另行向乙方结算支付等内容。

2010年7月12日，长裕公司（发包方）与南方电力建设公司（乙方）签订《电力工程承发包合同（一）》，该合同明确工程名称为广州汽车工业大厦/京穗中心项目户外箱式开关房迁移；工程范围及内容包括“1、在金贸F36广州大道北366号开关房内新增天河F2母排，安装全绝缘全密封开关柜（K一台、KR三组），在该房内金贸F36母排加装联络柜（K）一台，并由金贸F36联络柜新敷电缆ZRYJV22-8.7/1.5KV-240mm2-15米至天河F2联络柜；2、新敷设ZRYJV22-3*240电缆及ZRYJV22-3*70电缆驳接原有电缆；3、拆除空军地勤箱式开关房一间，拆除房内开关柜11台及房内附件（不含市政修复费用）”，包工包料，工程暂定价1278608.67元等内容。该合同签订后的2010年7月14日，长裕公司通过开具银行支票的方式向南方电力建设公司支付工程预付款500000元，同日南方电力建设公司开具相应金额的建筑业统一发票给长裕公司。

2010年8月5日，长裕公司通过开具银行支票的方式向南方电力建设公司支付工程款892518元，同日南方电力建设公司开具了相应金额的建筑业统一发票给长裕公司。2010年8月8日，长裕公司（甲方）与南方电力建设公司（乙方）签订《工程施工合同的补充协议》，载明广州汽车工业大厦/京穗中心项目户外箱式开关房迁移工程已完成，按实际发生工程量进行结算；并约定该工程承包合同工程总造价为1392518元，并以此作为该工程的结算价等内容。

原审另查明：2015年，新华能公司另案诉至原审法院，以京穗公司为被告、长裕公司为第三人，要求京穗公司支付本案涉案工程的工程款4016701.6元及违约金200835.08元；原审法院以（2015）穗天法民四初字第356号案受理新华能公司该起诉。该案受理后，京穗公司向原审法院提起反诉，要求新华能公司承担逾期完工违约金5227938元、工程扣罚款546775元、补开相应的发票。该案审理过程中，京穗公司抗辩其支付给南方电力建设公司的开关房迁移费用1392518元应在工程款中予以扣除；针对开关房迁移相关问题，新华能公司在该案中表示：1、《确保外电工程6月15日正常送电协议》签订时间在2010年6月2日，该协议约定我方在8月30日前完成开关房迁移，但京穗公司、长裕公司事先并未与我方协商并征得我方同意，也未敦促过我方的情况下，便于2010年6月10日签订《协议书》，并于2010年7月12日与案外人签订开关房迁移工程的协议，并且强行要求我方承担畸高的139万多元的工程款，企图实现自己不正当的利益，侵害我方的利益；2、双方2009年11月19日合同并没有将开关房的迁移纳入工程范围，2010年6月2日《确保外电工程6月15日正常送电协议》无约定开关房的迁移费用由我方承担，只是约定开关房所需设备的电缆款项最终在我方的工程款中扣除；3、据我方讨论，开关房迁移的总费用不会超过600000元（包括机械、人工、土建、设备、电缆等全部费用）；该案中，新华能公司并表示：我方与长裕公司签订关于广州汽车工业大厦的外电安装合同，长裕公司在2010年6月2日签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》后于2010年6月4日支付我方3000000元，我方与长裕公司至今没有最终结算关于广州汽车工业大厦的外电安装合同的工程款，经核算长裕公司大约还欠付我方工程款8万多元，我方不要求长裕公司对涉案工程的工程款承担责任。原审法院经审理后作出（2015）穗天法民四初字第356号民事判决，认为关于上述1392518元，京穗公司并未提起反诉，而是辩称应在工程款中直接进行抵扣；新华能公司则认为上述款项明显超出合理范畴，不同意在工程款中进行抵扣；综合该案案情，不宜将京穗公司主张的1392518元开关房迁移费用直接在工程款中进行抵扣，关于此项费用的相关事宜应由双方另循法律途径解决；认定涉案工程最终竣工验收并送电的时间为2010年9月30日，因此，新华能公司在2010年7月6日至2010年9月29日期间逾期完工，应依约承担违约责任。遂判令：……三、自本判决发生法律效力之日起15日内，广东新华能电力设备安装有限公司支付广州市京穗房地产开发有限公司逾期完工违约金301359.1元……。该判决宣判后，京穗公司不服上诉。广州市中级人民法院经审理后，于2016年10月12日作出（2016）粤01民终10493号民事判决，认为关于京穗公司辩称的开关房迁移费用1392518元应否在其欠付工程款中进行抵扣的问题；京穗公司在本案中并未就该款项明确提起反诉，只是辩称应在工程款中直接进行抵扣，而新华能公司则认为该款项明显超出合理范畴，不同意在工程款中进行抵扣；原判综合本案案情，认为不宜将京穗公司主张的1392518元开关房迁移费用直接在工程款中进行抵扣，双方应另循法律途径解决关于此项费用的相关事宜并无不当。遂判令驳回上诉，维持原判。

原审诉讼中，新华能公司表示其曾口头就京穗公司委托南方电力建设公司迁移开关房提出异议，京穗公司对此予以否认；京穗公司表示由于新华能公司逾期行为导致工程进度缓慢，为不影响大厦使用，其于长裕公司另行委托南方电力建设公司对开关房迁移工程进行施工，并口头告知新华能公司，新华能公司对此予以否认。双方对此均未能举证予以证实。

原审法院认为：虽京穗公司依据其与长裕公司共同与新华能公司签订的《确保外电工程6月15日正常送电协议》主张开关房迁移工程款，相应的工程系长裕公司委托南方电力建设公司施工并以长裕公司名义支付迁移开关房的工程款；但由于长裕公司明确表示同意京穗公司的诉讼请求即同意由京穗公司单独主张权利，因此京穗公司的主体适格。

根据原审查明的事实，广州汽车工业大厦、京穗中心为连体工程，裙楼（7层）及地下室相连，分别由京穗公司将京穗中心的高低压配电工程、长裕公司将广州汽车工业大厦的高低压配电工程委托新华能公司施工并签订相应的高低压配电工程合同。上述配电工程施工过程中，京穗公司、长裕公司共同作为甲方与新华能公司签订《确保外电工程6月15日正常送电协议》，对高压开关房的迁移等事宜作出约定，该协议对双方均有约束力。根据该协议的约定，由新华能公司负责开关房的迁移并使原有线路正常送电，且约定开关房的所需电缆和设备款项由作为甲方的京穗公司、长裕公司暂时支付后在下一笔支付的工程款中扣减；但并未约定京穗公司、长裕公司需额外支付迁移开关房的任何费用，可见，双方的真实意思表示是因迁移开关房而产生的费用均由新华能公司负担。新华能公司辩称迁移开关房的费用依约不应由其承担的意见不成立，原审法院不予采纳。

本案中，长裕公司与南方电力建设公司签订合同委托南方电力建设公司实施开关房的迁移工程，该工程款的支付均通过长裕公司开具银行支票的方式支付，南方电力建设公司亦开具了相应的工程款发票给长裕公司，双方为此亦进行了结算，相关事实环环相扣、相互印证，足以证实长裕公司为实施开关房迁移工程向南方电力建设公司支付了工程款1392518元，原审法院对此予以确认。如前所述，京穗中心、广州汽车工业大厦为连体工程，且从《确保外电工程6月15日正常送电协议》中对开关房的迁移作出约定看，也可见开关房的迁移工程均涉及京穗中心、广州汽车工业大厦，因此京穗公司与长裕公司在2010年6月10日签订《协议书》委托长裕公司统一负责开关房迁移的具体事宜，并不存在私相授受的问题，新华能公司据此认为京穗公司、长裕公司私相授受、开关房的工程款数额不应认定的意见不成立，原审法院不予采纳。

关于上述开关房迁移工程款应否由新华能公司承担的问题。如前所述，依据双方的约定开关房迁移工程本应由新华能公司施工并承担相应的费用；若新华能公司拒不实施该迁移工程，京穗公司、长裕公司才可另行委托他人施工并由新华能公司承担相应的工程款。虽现并未有证据证实长裕公司在委托南方电力建设公司迁移开关房之前要求新华能公司迁移开关房而未果，但基于以下理由：1、配电工程是建筑物施工工程中的节点工程，若配电工程未及时完工，即使其他工程全部完工建筑物亦是无法投入使用的；2、根据《确保外电工程6月15日正常送电协议》中关于“若乙方（即新华能公司）保质按时完成以上节点任务，前段施工期间的违约责任甲方（即京穗公司、长裕公司）不再追究，剩余款项的支付按原合同执行”的约定，可见新华能公司在该协议签订之前的施工过程中已存在过违约行为；3、根据（2015）穗天法民四初字第356号判决书的认定，在《确保外电工程6月15日正常送电协议》签订后，新华能公司仍存在违约行为且需承担2010年7月6日至2010年9月30日期间的逾期完工违约责任。综上，作为发包方的京穗公司、长裕公司在新华能公司于2010年7月6日开始构成逾期完工的情况下、为确保工程尽快完工而另行于2010年7月12日委托他人实施开关房迁移工程，是符合正常、普通的发包人的选择的，现亦并未有证据证实新华能公司在南方电力建设公司实施开关房迁移工程过程中向京穗公司或长裕公司提出过异议，故京穗公司要求新华能公司承担开关房迁移款合法有据，原审法院予以支持。综合本案案情，原审法院酌情确定由新华能公司承担开关房迁移工程款85%为妥，即1183640.30元（1392518元×0.85），对于超过该金额部分的工程款，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年7月24日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，被告广东新华能电力设备安装有限公司支付开关房迁移工程款1183640.30元给原告广州市京穗房地产开发有限公司。二、驳回原告广州市京穗房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17330元和财产保全费5000元，由原告广州市京穗房地产开发有限公司负担2630元，由被告广东新华能电力设备安装有限公司负担19700元。

二审审理期间，各方均没有向本院提交新证据。本院经审理，确认原审查明事实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

本案二审争议的焦点主要在于上诉人对于争议工程是否具有合同义务以及被上诉人将该部分工程另行委托案外人施工的行为是否违约。

上诉人对于争议工程是否存在施工的合同义务问题。首先，对于双方之间所签订相关协议的真实性及有效性，双方当事人均无异议，均应切实履行。进而，从双方当事人签订的协议内容进行审查，《广州京穗中心高低压配电工程合同协议书》第一条对涉案项目概况有清晰的整体性描述，合同第二条对变电设施及所涉设备，从安装、调整、旧线路拆除回收等均全面概括式进行表述，而合同第三条亦明确以总价包干方式进行工程承包。上述条款结合相关其他文书的描述，均体现出对涉案项目实际施工内容的整体性特征，上诉人认为争议项目独立于双方约定施工范围之外缺乏合理性。尤其结合双方当事人签订的《确保外电工程6月15日正常送电协议》对争议项目的表述，虽然上诉人亦提出该表述未完整描述争议项目，但显然与上诉人关于争议项目不属整体工程范围的抗辩相悖。原审认定争议项目属于整体承包工程范围，并无明显不当，本院予以维持。

对于被上诉人将争议工程另行外包的行为是否违反双方约定的问题。上诉人认为，在双方约定的合同内被上诉人就将争议工程另行发包，违反双方约定。但经审核，本案之前双方当事人就涉案整体工程已另有诉讼，并已有生效判决认定上诉人逾期违约，该判决所认定双方合理竣工的时间亦在本案争议工程另行发包之前，上诉人亦无证据证实其已经依约在6月15日前取得供电局批复送电手续，完成送电手续。故此，被上诉人为确保整体工程完成，对外另行发包属于合理减损行为，并无明显不当。上诉人该部分上诉理由本院亦不予采纳。

最后，虽然上诉人认为被上诉人与争议工程的实际施工方存在利益输送，但其在原审中并未就该主张充分举证，对于工程造价亦未明确要求进行评估，二审无进一步的证据补充，仅以合理质疑不足以推翻原审认定。原审结合本案实际情况，对于争议工程的对价已经酌情处理，并无明显不当的情况下，本院亦予以维持。

综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由上诉人广东新华能建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭东升

审判员　　韩志军

审判员　　刘　卉

二〇一七年十一月三十日

书记员　　冯冠豪