厦门市东区建设监理有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0203民初2971号

原告：厦门市东区建设监理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路2号，统一社会信用代码91350200260111014Q。

法定代表人：方玉洪，董事长。

委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。

被告：***，女，1967年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：梁旭铭、江东，福建远大联盟律师事务所律师。

原告厦门市东区建设监理有限公司（以下简称东区公司）与被告***劳动争议一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。东区公司的委托诉讼代理人许进德、***及其委托诉讼代理人江东参加诉讼。本案现已审理终结。

东区公司向本院提出诉讼请求：1.判令东区公司无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金104609元；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：1、2010年4月1日***进入东区公司处工作，工作期间双方共签订二份劳动合同，合同期限分别为自2010年4月1日起至2013年3月31日止、自2013年4月1日起至2016年3月31日止。2016年2月至2017年5月期间，双方因支付工资、工资差额、总监津贴、用车补贴及年终奖等发生劳动争议，分别向思明区劳动人事争议仲裁委员会、思明区人民法院和厦门市中级人民法提起仲裁和诉讼，2017年5月4日经厦门市中级人民法院作出终审判决。其中，（2016）闽0203民初7875号民事判决书载明，***的诉讼请求为“东区公司向***支付拖欠的工资及工资差额（实发工资标准6973.93元/月，自2015年7月1日起计算至实际支付工资之日止，暂计至2016年4月31日）”。法院认定“双方劳动合同于2016年3月31日到期，***要求东区公司支付2016年4月份的工资，没有依据，本院不予支持”。（2016）闽02民终4665号民事判决书载明，***对上诉要求东区公司支付2016年4月起于实际付款之日止的工资。法院认定“双方劳动合同截至2016年3月31日期满，***要求东区公司支付2016年4月份的工资没有事实和法律依据，本院依法不予支持”。即法院终审文书已以双方的劳动合同期满为由不予支持***要求东区公司支付2016年4月份的工资，现终审判决文书已发生法律效力。2、东区公司与***的第二份劳动合同于2016年3月31日期满，在该合同期满前东区公司于2016年2月25日向***发出续签劳动合同意向书。***主张其已发出一份《关于的回复》，要求按照劳动合同法等相关法律法规的规定，应当维持或高于原劳动合同条件，具体条件详见***在厦门市思明区劳动仲裁委员会提起的厦思劳仲案[2016]180号劳动仲裁案。据了解，***早在2017年初就与南安市业达工程管理有限公司建立劳动关系，任职监理工程师，并于2017年8月进行初始注册。3、东区公司于2017年4月17日书面与***解除劳动合同关系。东区公司认为：一、东区公司解除与***的劳动关系符合法律规定，并非违法解除。根据相关法律条文的规定，对无固定期限劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定，对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。在双方就合同内容无法达成一致的情况下，东区公司延续前两份劳动合同的工资标准以及不低于厦门市最低工资标准与***签订劳动合同，并无不妥。而***主张的维持或高于原劳动合同约定条件以及按仲裁其所主张的条件续签无固定期限劳动合同的内容，没有法律依据。且，***所主张的劳动争议案件在第二份合同期满时仍未审结（历经仲裁、一审和二审），即***所主张的条件一直处于待定状态。在***拒不按法律规定确定合同内容的情况下，东区公司可以解除双方的劳动关系且无需承担责任。因此，本案导致双方最终未能订立无固定期限劳动合同而解除劳动关系的责任在于***。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。以及《注册监理工程师管理规定》第十二条规定，在注册有效期内，注册监理工程师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系。第二十六条的相关规定，注册监理工程师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。***同时与两个单位建立劳动关系显然违反《注册监理工程师管理规定》的禁止性规定，东区公司亦有权依法解除劳动合同而无需承担责任。三、在与东区公司劳动关系存续期间，***利用其系东区公司股东的身份多次扰乱东区公司的办公场所，并偷拿、涂改和毁损东区公司的文件资料，妨碍东区公司其他工作人员的正常办公等并对东区公司多次恶意提起仲裁和诉讼，严重损害东区公司的利益。***的行为已违反了诚实信用原则，丧失了建立劳动关系应具有的基本信任，双方已无法继续建立劳动关系。因此，东区公司据此解除劳动关系并无不妥。四、2016年4月1日至2017年4月17日期间双方尚未签订书面劳动合同确定工作岗位和工资标准，***亦实际停止工作并没有为东区公司提供劳动。上述期间亦处于劳动争议案件的诉讼过程。因此，东区公司无需支付***上述期间的工资。若***对该生效法律文书的裁判结果持有异议应通过审判监督程序进行申诉。根据厦门市中级人民法院的裁判理由东区公司无需支付***2016年4月份之后的工资。在上述期间，双方尚未签订书面劳动合同确定工作岗位和工资标准，***亦实际停止工作并没有为东区公司提供劳动。因此，东区公司无需支付***上述期间的工资。另，由于（2016）闽02民终4665号民事判决书生效时间早于厦思劳仲案[2017]302号裁决书，因此，厦思劳仲案[2017]302号裁决书适用法律错误，不能作为本案裁判的依据。五、假设，东区公司需支付***违法解除劳动合同赔偿金的话。鉴于，***解除劳动关系前十二个月平均工资低于最低工资1500元，也应按1500元进行计算，违法解除劳动合同的赔偿金应为22500元。综上所述，东区公司认为，思明区劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果错误。为维护东区公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，望支持。

***辩称，一、东区公司混淆劳动合同期满和劳动关系终止，主观恶意明显。东区公司以厦门市中级人民法院的生效法律文书已认定双方劳动合同于2016年3月31日到期，而推定双方劳动关系同时于2016年3月31日终止，明显与客观事实相悖。本案关于双方劳动关系存续期间的客观事实是：1、2016年4月至2017年4月期间，东区公司仍在按月、非足额的向东区公司支付工资，并持续为东区公司代缴社会保险费及住房公积金。2、2017年4月17日，东区公司以“***严重违反公司劳动纪律和规章制度”为由，决定自2017年4月17日起解除与***的劳动关系。3、东区公司自2017年5月起终止向***支付工资，并停缴社会保险费和住房公积金。基于以上三点可知，双方劳动关系于2017年4月17日才终止。众所周知，用人单位基于劳动关系向劳动者支付工资，而劳动合同仅仅是双方对劳动关系中权利义务的固化和明确。因此，即使劳动合同到期，只要劳动关系存续，东区公司即应当依法履行用人单位的法定和约定义务，其违法解除与***的劳动关系，必然应承担赔偿责任。东区公司在对上述事实存在明确认知的情况下，故意混淆法律概念，主观恶意明显。二、东区公司的主张，实际是在肆无忌惮的侵犯劳动者权利。东区公司在2017年4月17日书面解除于***的劳动关系后，又在本案中以***在2017年8月在其他单位初始注册监理工程师，主张***劳动关系存续期间与其他用人单位建立劳动关系，显然存在严重的逻辑错误，这种“我不用，也不准别人录用”的行径，是对宪法赋予劳动者劳动权利的恶意践踏。而且，东区公司自始至终未就其所称的“***同时与其他用人单位建立劳动关系”提供任何证据，更未将该理由列入《劳动关系解除通知书》的解除理由当中。三、东区公司主张的“单方解除与***之间劳动关系合法”，没有事实和法律依据。

首先，虽然东区公司以***违反公司劳动纪律和规章制度为由解除与***的劳动关系，但本案从劳动仲裁到一审庭审，东区公司始终都未提供所谓的“劳动纪律和规章制度”。其次，关于导致双方未签署无固定期限劳动合同的责任方，已生效并履行的“厦思劳仲案【2017】302号”《裁决书》，已经作出明确认定：东区公司证据不足以证明“系***原因导致未续签书面劳动合同”。而在续签劳动合同方面，本案证据与该案证据一致。最后，关于“提供劳动”的责任，无论是厦思劳仲案【2017】302号《裁决书》，还是东区公司力荐的厦门市中级人民法院的判决书，均认为：用人单位提供与劳动者工作岗位相应的劳动条件，是劳动者提供劳动的前提和基础。东区公司作为用人单位，一方面不为***提供劳动条件，拒绝***提供劳务，另一方面又以此为由主张***违反了子虚乌有的劳动纪律和规章制度，显然没有事实和法律依据。除此之外，东区公司还捏造了***偷拿、涂改和毁损东区公司文件资料等所谓的“事实和理由”，该等捏造行为，是对***之人格和名誉的侵犯，***保留追究做出该等不实陈述的相关人员的相关责任的权利。四、关于本案客观案件事实的陈述。2010年4月1日，***入职东区公司，与东区公司签订第一次固定期限《劳动合同》，劳动合同期限自2010年4月1日起至2014年3月31日止。上述合同期满后，***于2013年4月1日与东区公司签订第二次固定期限《劳动合同》，劳动合同期限自2013年4月1日起至2016年3月31日止。第二次固定期限《劳动合同》履行期间，因东区公司拖欠***劳动报酬，双方发生劳动争议，厦门市中级人民法院于2017年5月4日作出终审判决，认定：第二次固定期限劳动合同约定的***劳动地点为厦门市、实发劳动报酬标准为6973.93元/月、2015年度年终奖为15150元。在上述劳动争议处理期间，东区公司于2016年2月25日作出《续签劳动合同意向书》，要求***续签新的固定期限《劳动合同》。***收到该意向书后认为：***已连续两次与东区公司签订固定期限劳动合同，东区公司按照《劳动合同法》第14条规定，应当与***签订无固定期限劳动合同，且无固定期限劳动合同在劳动报酬、劳动地点和劳动岗位等劳动条件方面，应当维持或高于原实际劳动条件标准。故，***特向东区公司书面请求在维持原实际劳动条件的基础上，签订无固定期限劳动合同，但东区公司仍拒不与***签订无固定期限劳动合同。2017年4月17日，东区公司违法作出《解除劳动合同通知书》，单方解除与***之间的劳动关系。2017年5月24日，***请求厦门市思明区劳动争议仲裁委员会裁决东区公司与***签订无固定期限劳动合同，并支付未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资及工资差额以及2016年度年终奖15150元。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会受理后，于2017年8月18日以厦思劳仲案【2017】302号《裁决书》裁决：东区公司按照6973.93元/月的标准支付二倍工资及工资差额及2016年度年终奖人民币15150元。但厦门市思明区劳动争议仲裁委员会认为“自2017年4月17日起双方之间的劳动关系已实际终止，已经不能继续履行至今”，故，驳回***签订无固定期限劳动合同的仲裁请求。上述《裁决书》已生效，东区公司已履行裁决书确定的全部义务。五、东区公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金计人民币228155.4元。基于上述事实，***认为：1、《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故，东区公司应当向***支付赔偿金。2、《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故，东区公司应当按照两倍于经济补偿金的标准，向***支付赔偿金。3、《劳动合同法》第47条第1款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***自2010年4月1日入职至2017年4月17日被违法辞退，故，赔偿金的计算期限为7.5个月。4、《劳动合同法》第47条第3款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。按照已生效的厦思劳仲案【2017】302号《裁决书》确定，***上年度月平均工资为15210.36元【6973.93元/月×2倍+15150元/年†12个月】。故，东区公司应支付的赔偿金为228155.4元【15210.36元×7.5×2】。综上，东区公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其应向***支付违法解除劳动合同赔偿金计人民币228155.4元。据此，***恳请贵院依法判决，妥善保护劳动者之合法权益。

本院经审理认定事实如下：2010年4月1日，***进入东区公司工作，期间双方共签订两次书面劳动合同，合同期限分别为自2010年4月1日起至2013年3月31日止、自2013年4月1日起至2016年3月31日止。***的工作岗位为工程监理，同时***曾在东区公司的相关证书上列名为技术负责人。东区公司于2016年2月向***邮寄《续签劳动合同意向书》和相关的劳动合同文本，***已签收并进行相关的书面回复。东区公司以“至今未与我司续签劳动合同且一直未向我司履行劳动职责，你的行为已经严重违反我司的劳动纪律和规章制度”为由，书面通知***自2017年4月17日起解除劳动关系。2016年2月至2017年5月期间，双方因支付工资、工资差额、总监津贴、用车补贴及年终奖等发生劳动争议，***分别向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会和厦门市思明区人民法院、厦门市中级人民法院提起仲裁和诉讼。2017年5月4日，经厦门市中级人民法院作出终审判决，认定：***的实发劳动报酬标准为6973.93元/月。2017年5月至2017年8月期间，双方因签订无固定期限劳动合同，支付工资、二倍工资差额及年终奖，退还款项等发生劳动争议，***分别向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请和反申请，2017年8月18日经厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定：自2016年3月31日劳动合同期限届满之后，双方当事人之间的劳动关系仍延续至2017年4月17日东区公司解除劳动关系时止，东区公司应按照6973.93元/月的标准向***支付该期间的工资差额、未及时签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额以及2016年度年终奖15150元。该裁决书已生效，东区公司已履行支付义务。2017年10月12日，***向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东区公司：向***支付违法解除劳动合同的赔偿金共计228155.40元。2017年12月21日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2017]568号裁决书，裁决：一、东区公司应当支付给***违法解除劳动合同的赔偿金104609元；二、驳回***的其他仲裁请求。东区公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。

另查，2016年4月至2017年4月期间，东区公司通过银行每月向***支付交易类型为“工资转存”的款项合计12笔，东区公司同时为***代缴社会保险费、住房公积金。

一、关于东区公司是否违法解除劳动合同的问题。

本院认为，首先，东区公司以“至今未与我司续签劳动合同且一直未向我司履行劳动职责，你的行为已经严重违反我司的劳动纪律和规章制度”为由，书面通知***自2017年4月17日起解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，东区公司应对其解除劳动合同的合法性予以举证证明。其次，东区公司一是认为***主张维持或高于原劳动合同约定条件以及按仲裁中其所主张的条件（尚处于待定状态）续签无固定期限劳动合同的内容，没有法律依据，在双方就合同内容无法达成一致的情况下，东区公司延续原劳动合同的工资标准以及不低于厦门市最低工资标准与***签订劳动合同，并无不妥，而在***拒不按法律规定确定合同内容的情况下，东区公司可以解除双方的劳动关系且无需承担责任；二是认为据了解***早在2017年初就与“南安市业达工程管理有限公司”建立劳动关系，***同时与两个单位建立劳动关系显然违反《注册监理工程师管理规定》的禁止性规定，东区公司也有权依法解除劳动合同而无需承担责任；三是辩称双方劳动关系存续期间，***利用其系东区公司股东的身份多次扰乱东区公司的办公场所，并偷拿、涂改和毁损被***的文件资料，妨碍正常办公等并对东区公司多次恶意提起仲裁和诉讼，严重损害其利益，***的行为已违反了诚实信用原则，丧失了建立劳动关系应具有的基本信任，双方已无法继续建立劳动关系，东区公司据此解除劳动关系并无不妥。但是，所提交的相关证据并不足以证明存在上述全部事实，***对此也不予认可，故东区公司应承担举证不能的不利后果，同时，作为用人单位东区公司并没有举证证明在双方劳动关系仍然存续的期间内其已安排给***相应的工作岗位，并提供了与该工作岗位相应的劳动条件，也应承担举证不能的不利后果。综上，东区公司关于解除双方的劳动关系是合理合法的主张，缺乏依据，本院不予采信，并认定东区公司单方解除与***之间的无固定期限劳动合同，缺乏依据，应属违法解除，其应依照经济补偿金标准的二倍向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。故东区公司无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金104609元的诉讼请求，本院不予支持。

二、关于赔偿金的数额。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，应按照劳动者应得工资计算。本案中，***于2010年4月1日入职，于2017年4月17日被解除劳动合同，***在东区公司工作已满七年又半个多月；2017年5月4日，经厦门市中级人民法院作出终审判决中认定，***的实发劳动报酬标准为6973.93元/月，***主张按照该实发工资标准计算月平均工资，本院予以支持，作为经济补偿金的计算基数的月平均工资，应当剔除非按月支付的单项或专项奖金，故***又主张将非按月支付的2016年度年终奖15150元也计入月平均工资，本院不予采信。经计算，东区公司应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金共计104609元（6973.93元/月×7.5个月×2）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、厦门市东区建设监理有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金104609元；

二、驳回***的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由厦门市东区建设监理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　　冯　军

二〇一八年四月十九日

代书记员　　黄婷婷

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《中华人民共和国劳动法》

第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

法官提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。