厦门市东区建设监理有限公司、***劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽02民终3355号

上诉人（原审原告）：厦门市东区建设监理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路2号。

法定代表人：方玉洪，董事长。

委托诉讼代理人：许进德、梁军征，福建择高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1967年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：梁旭铭、江东，福建远大联盟律师事务所律师。

上诉人厦门市东区建设监理有限公司（以下简称东区公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东区公司上诉请求撤销一审判决，改判东区公司无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金104609元。事实与理由：1.东区公司解除与***的劳动关系符合法律规定，并非违法解除。首先，东区公司与***的第二份劳动合同于2016年3月31日期满，在该合同期满前东区公司于2016年2月25日向***发出续签劳动合同意向书。在***拒不按法律规定确定合同内容的情况下，双方已无法就劳动合同的内容协商一致，东区公司可以解除双方的劳动关系且无需承担责任。因此，本案导致双方最终未能订立无固定期限劳动合同而解除劳动关系的责任在于***。其次，***早在2017年初就与南安市业达工程管理有限公司建立劳动关系，任职监理工程师，并于2017年8月进行初始注册，***同时与两个单位建立劳动关系显然违反《注册监理工程师管理规定》的禁止性规定，东区公司亦有权依法解除劳动合同而无需承担责任。第三，在与东区公司劳动关系存续期间，***利用其系东区公司股东的身份多次扰乱东区公司的办公场所，并偷拿、涂改和毁损东区公司的文件资料，妨碍东区公司其他工作人员的正常办公等并对东区公司多次恶意提起仲裁和诉讼，严重损害东区公司的利益。***的行为已违反了诚实信用原则，丧失了建立劳动关系应具有的基本信任，双方已无法继续建立劳动关系。因此，东区公司据此解除劳动关系并无不妥。2.2016年4月1日至2017年4月17日期间双方尚未签订书面劳动合同确定工作岗位和工资标准，***亦实际停止工作并没有为东区公司提供劳动。上述期间亦处于劳动争议案件的诉讼过程。因此，东区公司无需支付***上述期间的工资。3.假设，***主张的东区公司违法解除劳动关系成立。那么***关于违法解除劳动合同的赔偿金计算是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B” ”_blank?)》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。如上所述，***在2016年4月至2017年4月17日期间实际停工没有提供劳动义务，故***无权获得劳动报酬。***解除劳动关系前十二个月的月平均工资为0元，低于2016年度厦门市最低工资标准1500元，故依法按1500元计算经济补偿金，结合工作年限7年又16天，***可获得的违法解除劳动合同的赔偿金应为22500元。综上所述，东区公司认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误应依法予以改判。

***辩称，东区公司上诉请求完全没有事实和法律依据：1.关于责任的问题，已经有生效法律文书认定双方未能签订无固定期限合同的责任是在于东区公司一方，该生效文书就是厦门市思明区劳动仲裁委（2017）302号仲裁裁决。该裁决认定东区公司违法不予***签订无固定期限劳动合同应当支付二倍工资，且东区公司对于该份裁决没有提出任何异议，并且主动全额履行了支付二倍工资的义务。2.***认为该项理由完全是没有证据的臆测。起诉状第3页第1行，据了解，***早在2017年就与南安公司建立劳动关系，但该点从仲裁到一审、二审均未提交证据予以证明。东区公司认为因为违反《注册监理工程师的管理规定》，跟劳动法有何关联？3.东区公司认为***有偷拿、涂改、毁损东区公司资料的行为，这是属于侮辱***的言辞，***保留追究法律责任。综上，东区公司解除劳动关系的行为是违法的，应当承担赔偿金的责任。关于赔偿金的计算方式，***认为该计算方式也是对***不公平的，奖金未计入工资中是错误的。

东区公司向一审法院提出诉讼请求：判令东区公司无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金104609元。

一审法院经审理认定事实如下：2010年4月1日，***进入东区公司工作，期间双方共签订两次书面劳动合同，合同期限分别为自2010年4月1日起至2013年3月31日止、自2013年4月1日起至2016年3月31日止。***的工作岗位为工程监理，同时***曾在东区公司的相关证书上列名为技术负责人。东区公司于2016年2月向***邮寄《续签劳动合同意向书》和相关的劳动合同文本，***已签收并进行相关的书面回复。东区公司以“至今未与我司续签劳动合同且一直未向我司履行劳动职责，你的行为已经严重违反我司的劳动纪律和规章制度”为由，书面通知***自2017年4月17日起解除劳动关系。2016年2月至2017年5月期间，双方因支付工资、工资差额、总监津贴、用车补贴及年终奖等发生劳动争议，***分别向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会和厦门市思明区人民法院、厦门市中级人民法院提起仲裁和诉讼。2017年5月4日，经厦门市中级人民法院作出终审判决，认定：***的实发劳动报酬标准为6973.93元/月。2017年5月至2017年8月期间，双方因签订无固定期限劳动合同，支付工资、二倍工资差额及年终奖，退还款项等发生劳动争议，***分别向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请和反申请，2017年8月18日经厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定：自2016年3月31日劳动合同期限届满之后，双方当事人之间的劳动关系仍延续至2017年4月17日东区公司解除劳动关系时止，东区公司应按照6973.93元/月的标准向***支付该期间的工资差额、未及时签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额以及2016年度年终奖15150元。该裁决书已生效，东区公司已履行支付义务。2017年10月12日，***向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东区公司：向***支付违法解除劳动合同的赔偿金共计228155.40元。2017年12月21日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2017]568号裁决书，裁决：一、东区公司应当支付给***违法解除劳动合同的赔偿金104609元；二、驳回***的其他仲裁请求。东区公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。

另查，2016年4月至2017年4月期间，东区公司通过银行每月向***支付交易类型为“工资转存”的款项合计12笔，东区公司同时为***代缴社会保险费、住房公积金。

一、关于东区公司是否违法解除劳动合同的问题。

一审法院认为，首先，东区公司以“至今未与我司续签劳动合同且一直未向我司履行劳动职责，你的行为已经严重违反我司的劳动纪律和规章制度”为由，书面通知***自2017年4月17日起解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，东区公司应对其解除劳动合同的合法性予以举证证明。其次，东区公司一是认为***主张维持或高于原劳动合同约定条件以及按仲裁中其所主张的条件（尚处于待定状态）续签无固定期限劳动合同的内容，没有法律依据，在双方就合同内容无法达成一致的情况下，东区公司延续原劳动合同的工资标准以及不低于厦门市最低工资标准与***签订劳动合同，并无不妥，而在***拒不按法律规定确定合同内容的情况下，东区公司可以解除双方的劳动关系且无需承担责任；二是认为据了解***早在2017年初就与“南安市业达工程管理有限公司”建立劳动关系，***同时与两个单位建立劳动关系显然违反《注册监理工程师管理规定》的禁止性规定，东区公司也有权依法解除劳动合同而无需承担责任；三是辩称双方劳动关系存续期间，***利用其系东区公司股东的身份多次扰乱东区公司的办公场所，并偷拿、涂改和毁损被***的文件资料，妨碍正常办公等并对东区公司多次恶意提起仲裁和诉讼，严重损害其利益，***的行为已违反了诚实信用原则，丧失了建立劳动关系应具有的基本信任，双方已无法继续建立劳动关系，东区公司据此解除劳动关系并无不妥。但是，所提交的相关证据并不足以证明存在上述全部事实，***对此也不予认可，故东区公司应承担举证不能的不利后果，同时，作为用人单位东区公司并没有举证证明在双方劳动关系仍然存续的期间内其已安排给***相应的工作岗位，并提供了与该工作岗位相应的劳动条件，也应承担举证不能的不利后果。综上，东区公司关于解除双方的劳动关系是合理合法的主张，缺乏依据，不予采信，并认定东区公司单方解除与***之间的无固定期限劳动合同，缺乏依据，应属违法解除，其应依照经济补偿金标准的二倍向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。故东区公司无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金104609元的诉讼请求，不予支持。

二、关于赔偿金的数额。

根据《中华人民共和国劳动合同法(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B” ”_blank?)》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B” ”_blank?)》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，应按照劳动者应得工资计算。本案中，***于2010年4月1日入职，于2017年4月17日被解除劳动合同，***在东区公司工作已满七年又半个多月；2017年5月4日，经厦门市中级人民法院作出终审判决中认定，***的实发劳动报酬标准为6973.93元/月，***主张按照该实发工资标准计算月平均工资，予以支持，作为经济补偿金的计算基数的月平均工资，应当剔除非按月支付的单项或专项奖金，故***又主张将非按月支付的2016年度年终奖15150元也计入月平均工资，不予采信。经计算，东区公司应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金共计104609元（6973.93元/月×7.5个月×2）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B” ”_blank?)》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、东区公司应于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金104609元；二、驳回***的其他请求。

经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均未提出异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。

二审期间，东区公司提出一审查明遗漏了两个事实；1.一审判决第九页第七行开始的“经厦门市中级人民法院作出终审判决，认定：***的实发劳动报酬标准为6973.93元/月”该标准在中院终审判决中已明确界定为“2015年8月1日至2016年3月31日期间”；2.遗漏查明（2016）闽02民终4665号终审判决已认定：“双方劳动合同截至2016年3月31日期满，***要求东区公司支付2016年4月份的工资，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。”

本院认为，本案系劳动争议纠纷。争议焦点是东区公司解除与***的劳动关系是否存在违法解除以及是否按6973.93元/月标准支付***违法解除劳动合同的赔偿金问题。关于是否存在违法解除劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的解释，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东区公司上诉主张***早在2017年就与南安公司建立劳动关系以及认为***有偷拿、涂改、毁损东区公司资料的行为均未能进一步举证，也未能举证未续签劳动合同的责任在于***，且东区公司也因此支付了***未签订书面劳动合同的工资差额，东区公司上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。一审判决认定东区公司单方解除与***之间的无固定期限劳动合同属违法解除，应二倍向***支付违法解除劳动合同的赔偿金是正确的。关于是否以6973.93元/月支付***赔偿金问题。东区公司已履行了厦思劳仲案【2017】302号裁决其应按照6973.93元/月的标准向***支付2016年4月1日至2017年4月17日期间的工资差额以及未签订书面合同的二倍工资差额，***诉求赔偿金的前十二个月的平均工资与仲裁裁决的6973.93元/月相符，一审判决认定***的实发劳动报酬标准为6973.93元/月作为标准计算月平均工资，予以支持是正确的，东区公司上诉主张赔偿金应按2016年度厦门市最低工资标准1500元计算与事实相悖，本院不予支持。此外，一审的其他认定和判决并无不当，且已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。

综上所述，东区公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由东区公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张南日

审 判 员　陈丽端

审 判 员　王思思

二〇一八年八月二十二日

法官助理　张　艳

代书记员　阮冬梅

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。