***与厦门市东区建设监理有限公司、***等合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽02民终2337号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年11月17日出生，汉族。

委托诉讼代理人：梁旭铭、江东，福建远大联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市东区建设监理有限公司。

法定代表人***，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月20日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）：阮建林，男，1969年10月23日出生，汉族。

以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。

以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：叶耀钦，福建金海湾律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人厦门市东区建设监理有限公司（以下简称东区公司）、***、阮建林合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第16466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人梁旭铭、江东，被上诉人东区公司、***、阮建林的共同委托诉讼代理人郑志宁、叶耀钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，并改判支持***一审全部诉求。理由主要是：一审法院关于“无论从对话录音或股东会会议纪要看，均不足以证明案涉三股东（即***及***、阮建林）与东区公司之间存在承包关系”的认定，系事实认定错误。具体事实和理由如下：一、***主张讼争法律关系为承包关系，具有充分的事实和法律依据。（一）承包关系的概念和特征企业承包经营是一种企业经营模式，但采取该种经营模式的企业与承包者之间的法律关系却不是《合同法》规定的有名合同，我国法律对于“承包关系”尚无统一的法律规定，仅散见于不同的法律法规中。（二）东区公司的经营模式以及东区公司与经营者之间的权利义务。东区公司2011年的经营模式为：所有权归全体股东，但经营权却归属于实际经营者。在东区公司的经营模式中，企业的所有权和经营权发生分离，企业通过让渡经营权的方式获取企业收益且不再承担经营风险，而实际经营者获取部分企业收益的同时还承担了全部的经营风险。因此，东区公司的经营模式符合承包经营的基本特征，***主张讼争法律关系为承包关系，有《会议纪要》和《对话录音》为证，应予认定。二、“绩效奖励”不同于股东分红。虽然东区公司《股东会会议纪要》没有经营收益的概念，取而代之的是“绩效奖励”，且实际经营者同时具备公司股东的身份，但该“绩效奖励”的法律性质显然不同于分红。三、东区公司、***、阮建林主张“绩效奖励”为劳动报酬，没有事实和法律依据。***确实东区公司的员工，但本案诉讼法律关系明显不属于劳动关系，“绩效奖励”不属于劳动报酬且独立于劳动报酬，两者同时存在，并不矛盾。四、一审判决对证据的认定，违反了证据规则，系适用法律错误。（一）一审法院否定无原件证据证明力并将判令***承担举证不能的不利法律后果，予法相悖。（二）退一步讲，即使仅以一审法院认可的《股东会会议纪要》及《对话录音》，不能完整的证明***主张的事实，但是，按照高度盖然性的证明标准，***的诉求亦应依法支持。五、一审判决存在程序瑕疵。首先，***在立案之初，即向一审法院提出证据保全申请，要求对东区公司持有的股东会会议纪要以及财务账簿进行证据保全，但一审法院未予批准，却又以***未能提交证据原件，认定***的诉求证据不足，存在程序瑕疵。其次，本案讼争法律关系，因实际经营者与东区公司未签订书面协议，且实际经营者与东区公司之间法律关系错综复杂，一审法院关于“无论从对话录音或股东会会议纪要看，均不足以证明案涉三股东（即***及***、阮建林）与东区公司之间存在承包关系”的认定，亦可理解为“对话录音、股东会会议纪要所体现的法律关系，不是承包关系”，一审法院在未进行法律释明的情况下，作出具有歧义的认定，存在程序瑕疵。综上，一审法院认定“***提交的证据，不足以证明涉案三股东与东区公司之间存在承包关系”，系事实认定错误，依法应予纠正。

被上诉人东区公司答辩称，一、东区公司与***之间并不存在承包合同关系，***的证据也不足以证明其与东区公司之间存在承包合同关系，***以承包合同关系为由要求东区公司承担基于承包合同关系而产生的承包收益金，缺乏事实根据。二、东区公司2014年度的利润仅为141424.17元且东区公司至今也未作出对该利润进行分配的方案，所以，无论是股东分红还是***主张的“经营绩效奖励”，都缺乏相应的前提条件。三、一审程序合法。1、对于***提出的证据保全问题，首先，根据民事诉讼法第81条的规定，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下方可申请，而***并没有任何证据可以证明本案存在如上情况；其次，根据民事诉讼法第100条的规定，***应当对其保全申请依法提供相应的担保，但***并未依法提供，应当由***承担对其不利的后果；最后，***申请保全的内容，财务凭证与本案无关，不存在的会议纪要，东区公司也提供不出来。2、关于本案的法律关系是否释明的问题。本案一审第一次开庭时，一审法院就已经要求***明确其提出诉求所依据的法律关系，***明确坚持是以承包合同关系作为本案的法律关系，且仍是以承包法律关系作为其上诉理由，一审法院对法律关系无需进行释明。***向原审法院起诉，请求判决：1、东区公司立即向***支付2014年度承包收益（经营绩效奖励金）66.16万元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2015年4月18日起计算至东区公司实际付款之日止）；2、***、阮建林对上述款项的支付承担连带责任；3、本案的诉讼费用由东区公司、***以及阮建林共同承担。

原审法院认定事实：

东区公司系自然人投资的有限责任公司，登记的股东包括***、***、阮建林、陈文庆和朱迎晨。***的持股比例为20%（其中5%记在***名下）。上述股东中，陈文庆和朱迎晨未实际参与公司的经营，***、***和阮建林均参与了公司的经营。2012年至2015年期间，***担任东区公司的技术负责人、工程部监理。2011年2月25日，东区公司召开股东会议，决定自2011年起，每年年初根据市场情势制定年度经营考核指标；2011年经营利润超过50万元部分的60%作为经营管理班子的绩效奖励，如经营利润低于40万元，按差额部分的20%对经营管理班子进行绩效处罚等。本案审理过程中，***明确其系基于承包关系主张权利。

以上事实，有***提供的私营公司基本信息、《股权转让承诺书》、股权转让的收条、《工程咨询单位资格证书》、股东会会议纪要，东区公司、***、阮建林提供的《劳动合同》，以及双方当事人的庭审陈述、质证意见为证。

原审法院认为，本案的争议焦点在于***等人与东区公司之间是否存在承包合同关系。***主张其与***、阮建林作为管理团队，与东区公司之间存在承包合同关系，绩效就是其获取承包收益的方式。***向原审法院提供如下证据：1、东区公司的股东会会议纪要（2011年2月25日）；2、东区公司的股东会会议纪要（2014年3月21日、2015年4月18日2份、2015年7月11日、）复印件；3、《2014-15年度股东会议程》、《2014-15年度股东会议题》；4、录音（2015年7月11日、2015年7月21日、2015年8月24日、2015年9月14日）。东区公司、***、阮建林对上述证据的真实性均不予确认，东区公司、***、阮建林否认案涉的三股东与东区公司之间存在承包合同关系。东区公司、***、阮建林认为***未能提供上述股东会会议纪要的原件，录音中对话人的身份也不能确认，股东会没有形成2014年的分红方案，也未认可绩效分配比例。

原审法院分析认为，***已提供2011年2月25日的股东会会议纪要原件进行核对，东区公司、***、阮建林虽对该证据的真实性不予确认，但未提供反驳证据，故原审法院对该会议纪要的真实性予以确认。***提供的其他股东会会议纪要及《2014-15年度股东会议程》、《2014-15年度股东会议题》，均未提供原件核对，且东区公司、***、阮建林均对证据的真实性不予确认，故原审法院对该部分证据的真实性亦不予确认。至于***提供的录音资料，从对话过程中，可以判断对话人的身份，东区公司、***、阮建林虽对该证据的真实性不予确认，但未提供反驳证据，故原审法院对该证据的真实性予以确认。综合分析***提供的上述证据，虽然各股东在对话的过程中、在2011年2月25日的股东会均提出了对管理层的绩效奖励制度，但无论从对话录音或股东会会议纪要看，均不足以证明案涉三股东与东区公司之间存在承包关系，因此对***主张的该事实，不予确认。综上所述，原审法院认为，***以案涉的三股东与东区公司之间存在承包合同关系为由，要求东区公司支付承包收益，并要求***、阮建林承担连带付款责任，但***提供的证据不足以证明其所主张的承包合同关系确实存在，故***要求东区公司支付承包收益的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。各方当事人对原审查明的事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。

本案各方当事人争议的事实焦点为：2014年度***与东区公司是否存在承包合同关系及东区公司是否尚欠***2014年度承包收益（经营绩效奖励金）66.16万元。

二审中***明确其主张的2014年经营股东经营绩效奖金合计为198.5万元的依据为：1、原审2015年10月27日其提交的证据清单第15页第三段，其中有“经营绩效为198.5万元”；2、原审2015年11月28日其提交的证据清单第三页的附表，《2014年度股东应发红利明细表》。

本院认证如下，1、***原审提供的2011年2月25日股东会会议纪要，有提供原件核对，东区公司、***、阮建林对该证据的真实性不予确认，但未提供相应反驳证据，故该会议纪要的真实性本院予以确认。但该证据虽能证实2011年东区公司股东会关于绩效奖励分配的事实，但无法证实***所主张的2014年其与东区公司之间存在承包关系及其应得绩效奖励金66.16万元相关事实，故该证据缺乏与本案的关联性，其证明力本院不予采纳。2、***原审提供的股东会会议纪要（2014年3月21日、2015年4月18日2份、2015年7月11日）、《2014-15年度股东会议程》、《2014-15年度股东会议题》，均未能提供原件核对，且东区公司、***、阮建林对上述证据的真实性不予确认，故上述证据的真实性及证明力本院均不予采纳。***提供的录音资料，东区公司、***、阮建林对该证据的真实性不予确认，***未能提供该证据载体的有效下载凭证，故该证据的真实性及证明力本院均不予采纳。综上，***关于2014年度其与东区公司存在承包合同关系及东区公司尚欠***2014年度承包收益（经营绩效奖励金）66.16万元的事实主张，缺乏证据证实，本院不予认定。

综上事实，本院认为，***主张2014年度其与东区公司存在承包合同关系及东区公司应支付其2014年度承包收益（经营绩效奖励金）66.16万元及相应利息损失，但对此未能提供相应证据证实，其要求***、阮建林承担连带付款责任，缺乏事实与法律依据，其原审诉请本院不予支持。另，根据谁主张谁举证的一般证据规则，原审法院关于举证责任的分配并无不当。原审判决查明事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予以维持。***的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10416元，由***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　超

审　判　员　陈　杰

代理审判员　苏　鑫

二〇一六年九月三十日

代书　记员　崔新建

附：相关的法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。