吉林省沣泽机电工程有限公司与吉林医药学院附属医院合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉02民终3257号

上诉人（原审原告）：吉林省沣泽机电工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。

法定代表人：蒋楠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所。

被上诉人（原审被告）：吉林医药学院附属医院，住所地吉林省吉林市丰满区。

法定代表人：王柳行，该医院院长。

委托诉讼代理人：于亮，该医院科长。

委托诉讼代理人：张强，吉林丁凤礼律师事务所。

上诉人吉林省沣泽机电工程有限公司(以下简称沣泽公司)因与被上诉人吉林医药学院附属医院合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沣泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持沣泽公司一审诉讼请求；诉讼费用由吉林医药学院附属医院负担。事实和理由：2010年6月22日，吉林医药学院附属医院因欠付沣泽公司承建临床教学综合楼楼宇自控工程的工程款，以其委托吉林市德信隆房地产有限责任公司(以下简称德信隆公司)联合开发建设的职工住宅中的两套房屋与沣泽公司签订了《房屋顶账协议》。职工住宅楼建成后，2012年9月，吉林医药学院附属医院为沣泽公司向德信隆公司出具办理产权手续的《证明》，当时吉林医药学院附属医院与德信隆公司就顶账协议中的一套房屋向沣泽公司履行了顶账义务，可对诉争房屋，二者相互推诿未予办理。2015年6月29吉林医药学院附属医院再次为沣泽公司向德信隆公司出具了《证明》，但德信隆公司依然拖延出具办理产权登记的相关手续。无奈之下，沣泽公司于2017年以吉林医药学院附属医院与德信隆公司为被告提起诉讼，要求履行《房屋顶账协议》，一审法院以（2017)吉0211民初607号民事判决驳回沣泽公司诉求，沣泽公司不服提出上诉，经吉林市中级人民法院二审作出（2017）吉02民终2344号民事判决书认定：诉争房屋归属于德信隆公司，吉林医药学院附属医院未取得物权，故判决驳回沣泽公司要求履行在内的相关诉求，但判决确认诉争双方签订的《房屋顶账协议》有效。此后因吉林医药学院附属医院对《房屋顶账协议》不能履行且未赔偿，沣泽公司依据二审法院确认的有效协议，就赔偿提起诉讼，并对顶账房屋市场现价申请鉴定。现一审判决以双方签订《房屋顶账协议》的目的在于用他物抵原债，抵债行为未改变原债的同一性，认定沣泽公司有权要求吉林医药学院附属医院履行给付工程款义务的“原债务”未能消灭，而驳回沣泽公司要求按房屋现价赔偿损失的诉讼请求，沣泽公司对一审判决不服。沣泽公司认为:一审判决对顶账协议法律性质的认定存在错误，其未支持沣泽公司诉求没有法律依据。理由如下:一、一审对吉林医药学院附属医院不能按顶账协议实际履行物权转移，认定为:给付工程款的“原债务未能消灭”，没有法律依据。1.顶账协议与工程施工合同不能同时有效，给付工程价款的原债与交付房屋的新债，不能并存。本案自双方达成顶账协议起，工程款即转变成为房屋价款，工程施工合同即视为履行完毕而消灭，据此，给付工程价款的原债，即已消灭。2.原债不消灭的情形，只能以顶账协议无效为前提，但本案顶账协议有效，不仅有中级法院的生效判决予以认定，司法解释对此亦有明文规定。一审若要认定顶账协议无效,原认定合同有效的生效判决必须依法撤销，但显然一审法院对上级法院的判决无权撤销。尤其是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款明确规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”据此，在其他案件中对本案所涉及的顶账协议确认有效正确。3.顶账协议是诺成性合同而非实践性合同，因此顶账协议自双方签字盖章之时协议已成立并生效，自顶账协议生效起，涉案之债的性质已经发生的实质性变化，不具有同一性。实践性合同必须以法律规定为前提，而截至目前，我国法律尚未规定顶账协议属于实践性合同。所以涉案之债已由工程款的给付之原债，转化为房屋物权的交付之新债，新债与旧债不具有同一性。综上，一审认为“抵债行为不改变原债的同一性，吉林医药学院附属医院不能实际履行物权转移，给付工程款的原债务未能消灭”，没有法律依据，显系错误认定。二、沣泽公司要求吉林医药学院附属医院按顶账房屋市场现价承担违约赔偿责任，应当得到支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第三条第二款规定:“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本案顶账标的物是房屋,而房屋价值的走势是逐年上升,因此房屋交付后的升值，是可以预见的，属于合同履行后可以获得的利益。据此，沣泽公司主张吉林医药学院附属医院按顶账房屋的市场现价计算违约损失，有法可依，应当得到法律支持。另外、吉林医药学院附属医院多次为沣泽公司向德信隆公司出具办理产权手续的《证明》，因此沣泽公司无能力知晓其对顶账房屋不能交付。而既然吉林医药学院附属医院无能力交付房屋，就应当立即与沣泽公司解除顶账协议，以减小损失，但直至沣泽公司提起合同履行之诉，其也未告之无能力交付，甚至还提供其与德信隆公司的联建协议给沣泽公司用于起诉，且时至今日吉林医药学院附属医院也未主张过解除顶账协议，因此沣泽公司按顶账房屋的市场现价计算其违约损失，不属于损失的扩大计算。

吉林医药学院附属医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

沣泽公司向一审法院起诉请求：1.吉林医药学院附属医院赔偿沣泽公司损失，损失按顶账房屋现市场价计算（具体金额以评估鉴定结论为准）；2.吉林医药学院附属医院给付自立案之日起至实际给付之日止顶账房屋现价值的利息损失（年利率24％计算）。

一审法院认定事实：2009年7月5日，吉林医药学院附属医院与德信隆公司签订联合开发协议书一份，约定德信隆公司为吉林医药学院附属医院承建职工住宅楼，住宅部分德信隆公司按开发建设成本确定的价格面向吉林医药学院附属医院职工销售；网点、车位的面积吉林医药学院附属医院、德信隆公司各持50％，由双方共同确认的价格面向职工、社会销售，其收益双方各持有50％。2010年1月29日，吉林医药学院附属医院住宅楼土地使用权过户到德信隆公司名下。吉林医药学院附属医院住宅楼建成后，一部分住宅由德信隆公司按协议约定的价格销售给吉林医药学院附属医院职工，剩余部分由德信隆公司对外销售。2009年沣泽公司承建吉林医药学院附属医院临床教学综合楼楼宇自控工程，该工程竣工后，2010年6月22日双方签订《房屋顶账协议》一份。协议约定，吉林医药学院附属医院用涉案楼建筑面积约87.02平方米（实际面积为83.57平方米）、涉案楼建筑面积约140.34平方米（实际面积为143.9平方米），单价与职工购买价格一致，暂按每平方米3000元，金额暂按682,080元计算，抵顶其欠沣泽公司的工程款，结算后，余额双方用现金找差。吉林医药学院附属医院负责办理土地使用权证、房屋所有权证，面积以房屋所有权证登记面积为准。德信隆公司为上述涉案房屋办理了相关手续（签订了商品房买卖合同，出具了购房发票），但拒绝为涉案房屋办理相关手续。2015年6月29日，吉林医药学院附属医院向德信隆公司出具《证明》，内容为：“请求德信隆公司根据顶账协议将涉案房屋，按照单价2900元计算，顶账金额为417,310元，入户费等手续费不计入顶账金额内。沣泽公司同意将涉案房屋办到杨桂芝名下，请给予办理入户手续为盼。”2017年3月，沣泽公司起诉吉林医药学院附属医院、德信隆公司，提出要求确认沣泽公司与吉林医药学院附属医院于2010年6月22日签订的《房屋抵账协议》有效，吉林医药学院附属医院、德信隆公司交付顶账房屋，并协助沣泽公司取得顶账房屋的土地使用权证、房屋所有权证等诉讼请求。吉林市丰满区人民法院作出（2017）吉0211民初607号民事判决，驳回沣泽公司的诉讼请求。沣泽公司不服该判决，上诉至吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院作出（2017）吉02民终2344号民事判决，撤销吉林市丰满区人民法院作出（2017）吉0211民初607号民事判决；确认沣泽公司与吉林医药学院附属医院于2010年6月22日签订的《房屋顶账协议》有效；驳回沣泽公司一审的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。审理中，一审法院向沣泽公司释明是否按双方建设工程合同关系向吉林医药学院附属医院主张拖欠的工程款及相关损失，沣泽公司表示坚持诉讼请求。

一审法院认为，关于沣泽公司要求吉林医药学院附属医院按顶账房屋现价值赔偿其损失的主张，沣泽公司与吉林医药学院附属医院之间存在建设工程合同关系，沣泽公司承建工程已竣工，吉林医药学院附属医院应按约给付工程款，沣泽公司与吉林医药学院附属医院签订《房屋顶账协议》，实为债务的清偿，且系以物替代清偿。双方签订《房屋顶账协议》的目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性。现沣泽公司与吉林医药学院附属医院仅有房屋抵债的合意，但未能实际履行物权转移，抵债的目的未能实现，债务亦未能消灭，故沣泽公司有权要求吉林医药学院附属医院继续履行给付尚欠工程款的义务及逾期付款损失等。经法院释明，沣泽公司坚持要求吉林医药学院附属医院赔偿不能转移顶账房屋的损失，要求按照顶账房现价值赔偿其损失，一审法院认为沣泽公司的上述请求于法无据，不予支持。关于沣泽公司要求吉林医药学院附属医院给付自立案之日起至实际给付之日止顶账房屋现价值的利息损失（年利率24％计算），缺少事实与法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回沣泽公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。

本院认为，沣泽公司与吉林医药学院附属医院签订《房屋顶账协议》，该协议已经被生效判决确认有效，双方均应按照该协议履行各自的义务。吉林医药学院附属医院应按照协议约定交付房屋。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现吉林医药学院附属医院不能交付房屋，构成违约，应承担赔偿沣泽公司因此遭受的损失的违约责任。综合本案情况，沣泽公司为吉林医药学院附属医院施工，吉林医药学院附属医院因欠付沣泽公司工程款，与沣泽公司签订《房屋顶账协议》，以房屋抵顶工程款，故沣泽公司的损失应相当于工程款及利息的损失。吉林医药学院附属医院承认抵顶的工程款数额为417,310元，故应以该工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自双方签订《房屋顶账协议》之日开始计算利息。

综上所述，沣泽公司的上诉请求部分有理，本院对有理的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初3375号民事判决；

二、吉林医药学院附属医院于本判决生效后三日内赔偿吉林省沣泽机电工程有限公司417,310元及利息（以417,310元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2010年6月22日开始计算利息至实际给付之日止）；

三、驳回吉林省沣泽机电工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3780元（已减半），二审案件受理费7450元，由吉林医药学院附属医院负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　洁

审判员　赵　靖

审判员　荆媛媛

二〇一九年二月十一日

书记员　李元生