某某上诉某某等装饰装修合同纠纷一案

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)京02民终7276号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月11日出生。 委托诉讼代理人：**，安徽衡威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京杰强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1974年10月6日出生。 委托诉讼代理人：**，北京市***师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年9月29日出生。 委托诉讼代理人：***，北京市元***事务所律师。 原审第三人：北京雅联达装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区丰桥路**院****53。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市***师事务所律师。 原审第三人：北京**美容有限责任公司，住，住所地北京市东城区新中街**聚龙花园**首层南段/div> 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市元***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告***、原审第三人北京雅联达装饰工程有限公司（以下简称雅联达公司）、北京**美容有限责任公司（以下简称**公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第06016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，支持***全部一审诉讼请求。事实和理由：一审判决由于适用法律错误（主要体现在举证责任分配错误），导致判决结果错误，具体如下：一审判决对**不认可的项目造价105605.57元，确定**按照一半数额给付***，对于合同外项目的造价74476.83元，未予支持。***认为，一审判决的上述认定是错误的，因为***与**之间未就已完工程进行结算的责任，无论从事实上还是法律上，都应当全部归责于**，应当由**承担举证不能的法律后果。具体理由如下：一、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。在本案中，***提交的《工程分包合同书》、***与**签字的《装修汇总表》、***签字的施工图纸足以证明***与**之间的合同已经生效并已经实际履行，***已经依法完成了举证责任。**一直主张***只施工了很少的一部分就因质量问题被要求撤场了。那么根据上述司法解释的规定，**就应依法举证证明合同在何种情况下终止的，终止时情形如何，即证明***的施工确实存在质量问题，且应证明***施工的工程量究竟是多少。**在一审中并没有提交相应证据，应当承担不利后果。二、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。根据上述规定，就举证责任分配的合理性而言，也应由**承担举证责任。理由为：1、一审法庭调查表明，由于***与***因消防箱的封堵问题发生了争执，涉案工程一期竣工后，***便要求***撤场并拒绝其再进入施工现场，因此***在客观上已经无法再对施工现场的形象节点进行取证，即就客观条件而言，***无法在施工现场进行工程量确认。**在要求***撤场后又另行组织人员进入现场继续施工，因此，其有能力对***施工工程量进行确认和取证。因此，从客观上是否具备可能性的角度来讲，也应由**就已完工程量进行举证。2、由于***与**约定的施工范围是**公司全部的（包括一期、二期工程）装饰装修工程，约定总造价为496258.3605元。***撤场时只是完成了一期工程，此后**有组织了其他人员继续施工。那么，出于要和***以及后续施工人员划分工程量界限（包括造价）的需要，**势必也应对***已完工部分的工程量予以确认。现***已完工程量与后续施工完成的工程量无法通过各方均认可的证据予以确认，过错在于**，应当由**承担举证不能的法律后果。三、撤场后，***曾于2012年1月12日以电邮方式向**报送《美容院工程项目清单》，但**未予以回应，导致已完工程量未能确认，责任也在**一方。从合同履行的角度来说，***已经完成了合同的结算义务，**收到该清单，有义务进行审核和确认，但其始终未予回应。所以，本案中***已完工程量未得到确认也是**怠于履行合同义务造成的，其应当承担举证不能的法律责任。四、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、18条明确规定：当事人对欠付工程款有约定的，按约定处理，没有约定的按中国人民银行发布的同期贷款利率计息；建设工程已交付的，交付日为应付款时间。由于***撤场后，美容院的一期便投入了使用，根据上述司法解释的规定，应当从2011年10月10日开始计算利息，而不是从2014年5月6日开始计息。综上所述，***认为对于***已完工程量未能确认的结果，**依法应承担全部责任。一审法院应当支持***的全部诉讼请求。 **辩称：一审判决认定事实清楚。一审法院对**不认可的项目造价105605.57元，酌定由**按照一半数额给付***，虽然**对此酌定数额有异议，但尊重一审法院的处理结果，未上诉。**同意一审判决。 ***述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。 雅联达公司述称：同意一审判决。 **公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。 ***向一审法院曾起诉请求：**给付工程款183264.94元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付2011年10月10日至判决生效之日的利息；***对上述工程款承担连带给付义务；诉讼费由**、***承担。一审法院根据案情，追加雅联达公司、**公司为第三人。工程造价鉴定结论形成后，***变更诉讼请求为：1、**支付***剩余工程款137489.28元，并按中国人民银行三至五年同期贷款利率支付自2011年10月10日至2015年9月15日的利息34122元；2、本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：***系北京***雅美容美发有限公司（2012年5月14日变更名称为本案第三人**公司）的股东，任总经理职务。北京***雅美容美发有限公司的经营地址位于7号首层南段。第三人雅联达公司于2011年5月17日经工商行政管理部门批准成立。第三人雅联达公司的法定代表人***与**系夫妻关系。 2011年，***与**进行协商，欲由**对北京***雅美容美发有限公司经营使用的美容院进行装修改造施工。 2011年8月20日，**（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订《工程分包合同书》，约定由***对北京***雅美容美发有限公司的美容院改造工程中的部分工程进行分包施工。该合同约定，工程承包方式为包工包料；发包方提取装饰部分工程款（不含管理费和税金）的75%作为发包方各项开支费用，余下费用为工长自行支出，各工种工人工资，工程材料款和其他费用等，发包方不再提取其他费用；工程增减项按分包合同比例计入结算；该工程结算时，公司保留5%作为工程质保金，保修期过后退还；承包人对该工程负责保修期为一年，在保修期内凡属产品质量和施工质量缺陷，由承包人负责无偿保修。 2011年9月16日，***与**签订《北京市建设工程施工合同》。该合同约定，***（发包方）将北京***雅美容美发有限公司的美容院改造工程交由雅联达公司（承包方）进行施工；建筑面积800平方米，层数一层；承包范围为图纸及报价；承包方式为人工及材料；承包造价为496258元；工程开工日期为2011年9月16日，竣工日期为2011年12月30日；***于2011年9月16日向雅联达公司提供2套图纸；工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：按实际发生计算；付款方式为开工3天付100000元、一期结束付100000元、工程完工付290000元。***与**分别在该合同的落款处签字。在**持有的该合同文本上，雅联达公司在落款处承包方一栏的**签字处加盖了公章。在***持有的该合同文本上，北京***雅美容美发有限公司在落款处发包方一栏的***签字上方加盖了公章。一审中，对上述两份合同盖章的不同之处，***称其代表北京***雅美容美发有限公司签订合同，故加盖了该公司公章；**称进场施工时，需要报物业公司备案，故其加盖了雅联达公司的公章。 此后，***对北京***雅美容美发有限公司的美容院改造工程进行了施工，但未完成工程。2011年10月，***离开施工现场，其与**未对工程量、施工范围及工程价款进行确定。在施工中，**给付***工程款100000元。此后，**继续施工，并完成该工程。***与**办理了工程结算，并由***继续经营使用美容院的房屋。 一审庭审中，针对**与***签订《工程分包合同书》中约定的“发包方提取装饰部分工程款（不含管理费和税金）的75%作为发包方各项开支费用”的合同条款内容，***与**一致确认，双方约定的应是***分得工程款的75%，即**提取其中25%，合同中的约定内容系笔误。 ***提供2013年4月16日其与**签署的《装修汇总表》，证明双方确认北京***雅美容美发有限公司的美容院改造工程总价为496258.3605元，以及完成的各项装饰工程的数量、单价及金额。经询，***对《装修汇总表》的真实性没有异议，但不认可内容。**对《装修汇总表》的真实性没有异议，但称该汇总表对应的是***与**签订的装饰装修合同，与***无关。***还提供其单方签字的《美容院工程项目清单》，其价款为283264.94元，***以此证明其实际完成的工程量。经询，***对此不予认可。**认为该证明材料没有其签字，故对其真实性不予认可。 ***提供**所写的收取工程款共计730000元的收条，证明其与**就美容院的装修工程已结算完毕，无任何纠纷。**对此没有异议。***认为上述收条没有对应的付款证明，对其真实性不予认可。 第三人雅联达公司确认其应**的要求在***与**签订的合同上加盖了公章，但第三人雅联达公司没有参与本案涉诉装修工程的施工。 ***主张其实际完成工程的价值为283264.94元。对此，***、**均不予确认。***申请对其实际所完成的工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选择，确定由北京华银建设工程咨询有限公司（在本案审理中更名为北京华银科技集团有限公司）对***实际完成的施工项目的造价进行鉴定。该公司经鉴定，向一审法院出具工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：依据现有鉴定资料，***与***之间不存在合同履约关系，且双方对施工内容无法达成一致意见，所以涉及二者之间的结算造价无法进行鉴定；***与**之间存在合同履约关系，在***叙述内容中，**认可并执行《装修汇总表》单价的项目涉及造价57406.88元，在不认可的项目范围中，执行《装修汇总表》单价的项目涉及造价105605.57元，执行定额价的项目涉及造价74476.83元；鉴于***描述的施工内容仍缺少必要的验收资料，被告对法院提供给鉴定单位的部分鉴定资料存在异议，所以在本鉴定意见中，鉴定单位仅对***描述的内容依据法院提供的鉴定资料进行鉴定，其相关造价是否适用于本案的结算费用判定，由法院进行认定。北京华银建设工程咨询有限公司的鉴定结论为：原合同内项目的造价为163012.45元，其中，被告认可的项目造价为57406.88元，被告不认可的项目造价为105605.57元；合同外项目的造价为74476.83元。 对上述鉴定结论，***及***没有异议。**认可鉴定结论中关于在执行《装修汇总表》单价的项目涉及的造价57406.88元，但认为其中应扣除***25%的相应费用；对于项目造价105605.57元，其中与造价57406.88元有部分重复计算；对合同外项目造价74476.83元有异议。**向鉴定单位北京华银科技集团有限公司提出书面意见，认为造价57406.88元中，**应向***支付的金额为41004元，理由是***属于个人承包其不具有相应施工资质，故不应计提管理费2733.66元；根据**与***的约定，***应得金额为41004元；项目造价105605.57元中存在与造价57406.88元所涉及项目的多处重复计算；***没有对合同外项目造价74476.83元所涉及的工程进行施工，该项目是由**的施工人员实施。北京华银科技集团有限公司对**所提异议予以答复，称**对工程造价鉴定意见书理解正确；对结算金额是否应该计取“管理费”，由法院依据北京市高级人民法院的司法解释予以认定；对鉴定价格重复的问题，鉴定单位已按双方意见对工程项目分别列举，不存在重复计算的问题；由于现状与当事人施工内容不一致，鉴定单位主要以***提供的“施工内容清单”为依据，并按被告要求对相关项目进行划分及单独列项，“施工内容清单”是否作为“结算依据”由法院认定；“管理费”项目涉及当事人的合同条款约定，由法院认定；对合同外项目是否施工、是否可以计入结算的问题，鉴定单位由于本工程缺少施工验收资料，无法判定**提及的问题是否施工或竣工，相关鉴定数据由法院认定；综上，鉴定数据中不存在“重复”或“虚假计算”的项目。 一审法院认为，根据该案查明的事实，***与**签订施工合同，约定***将北京***雅美容美发有限公司的美容院改造工程交由**进行施工。第三人雅联达公司虽在该合同上加盖了公章，但根据第三人雅联达公司的陈述，其没有参与涉诉装修工程的履行，故其不是该装修合同的履行主体。**系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其承接上述装修工程后又与***签订《工程分包合同书》，将上述工程分包给***施工。因**的分包行为未取得发包人同意，而***亦属于不具有施工资格的个人，故**与***签订的《工程分包合同书》违反了我国法律的相关规定，应属无效合同。无效合同自始不具有法律约束力。《工程分包合同书》虽然无效，但***作为实际施工人有权要求**给付其工程价款。***对涉诉装修工程进行了部分施工，后撤出施工现场。此后，**继续进行施工并完成工程。因***与**就其完成的工程量和工程价值等问题未予确认，导致诉讼的发生。在审理中，因**对***主张的工程价值数额不予确认，该院委托北京华银建设工程咨询有限公司（后更名为北京华银科技集团有限公司）对***实际完成的施工项目的造价进行鉴定。该公司经鉴定，向该院出具工程造价鉴定意见书。北京华银建设工程咨询有限公司的鉴定结论为：原合同内项目的造价为163012.45元，其中，被告认可的项目造价为57406.88元，被告不认可的项目造价为105605.57元；合同外项目的造价为74476.83元。对于**认可的项目造价57406.88元，该院予以确认，并作为计算工程价款的依据。对于**不认可的项目造价105605.57元，***与**均有义务提供证据证明其实际完成情况，但其就争议事项均未能举证。因***与**就***在撤场前已完成的工程量和价值未进行确定，双方均有责任，故该院综合该案实际情况酌情考虑确定该项目造价按一半数额计算，即**给付***该项目价款52802.79元。对于合同外项目的造价74476.83元，**否认由***施工。***主张该项目由其实际施工，但其未提供证据予以证明，该院对此无法认定，故对***主张该部分工程价款的诉讼请求不予支持。综上，根据该院计算，***所完成工程的价款为110209.67元。**已给付***100000元，剩余工程价款10209.67元其应补付给***。***要求**支付利息，有其合理依据。但因***与**就所完成工程的价款未予确定，***亦无证据证明其向**主张过权利，而且***与**就迟延支付工程价款所计算利息的标准没有约定，故该院根据该案实际情况对***所提利息的诉讼请求予以调整。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、**于判决生效后七日内给付***工程剩余价款10209.67元，同时按中国人民银行同期贷款基准利率标准支付自二○一四年五月六日至二○一五年九月十五日的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院经审理查明认定的事实与一审法院认定事实一致。另，***立案时提交的诉状落款时间为2014年5月6日。 本院认为：一、**承接装修工程后，又与***签订工程分包合同书，将装修工程分包给***，其分包行为未经发包人同意，且***系不具备施工资质的个人，故一审判决认定工程分包合同书系无效合同无误。虽然分包合同无效，***作为实际施工人依法有权要求**支付工程价款。二、就本案鉴定结论中**不认可的项目造价105605.57元，***与**均有义务证明其实际完成情况，现其双方就***撤场前已完成的工程量和价值未进行确认，对此，双方均有责任，一审法院根据案件实际情况酌定**给付***该项目造价一半的价款即52802.79元，并无不当。三、***要求**支付合同外项目的价款74476.83元，应就该项目的实际施工以及价值承担举证责任，现***未提交充分证据加以证明，故其该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。四、因***与**未就工程价款进行确认，现一审法院根据***诉状的落款时间确定其主张权利的时间，**亦未提出异议，本院对一审判决确定的计息方式不持异议。综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4482元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　姚　颖 审判员　李　珊 审判员　*** 二〇一六年十月二十八日 书记员　***