浙江贝利房地产集团有限公司、浙江中豪建设集团有限公司等执行程序中的异议之诉二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙01民终2447号 上诉人（原审原告、追加被执行人）：浙江贝利房地产集团有限公司，住所地浙江省杭州余杭区南苑街道南大街255号1幢1004室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、**，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江中豪建设集团有限公司（原：杭州中豪建设工程有限公司），住所地浙江省杭州市江干区中豪五福天地商业中心1幢2301室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江溥原律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：杭州昊元置业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道之江时代中心2幢205室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，系公司员工。 上诉人浙江贝利房地产集团有限公司（以下简称***司）与被上诉人浙江中豪建设集团有限公司（以下简称中豪公司）、原审第三人杭州昊元置业有限公司（以下简称昊元公司）执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初6194号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理，并于2021年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人***司的委托诉讼代理人**，被上诉人中豪公司的委托诉讼代理人***，原审第三人昊元公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***司上诉请求：1．依法撤销（2020）浙0106民初6194号民事判决并改判不得追加***司为被执行人；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，追加一人公司股东为被执行人应同时满足：一、被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、股东财产和被执行人财产混同。本案中上述要件均不具备。第一，“现有资产暂时无法办理过户登记”不等同于“财产不足以清偿案涉债务”，第三人昊元公司现有财产足以清偿案涉债务。原审判决认定中豪公司已申请***元公司大量商铺、公寓、土地和其他资产，仅被查封的合计35495.88平方米的商铺价值就超过7亿元。（2019）浙0106执4417号执行案件的标的仅7700万元，约占查封商铺价值的10％，查封资产价值足以覆盖本案项下全部债务。虽查封资产需缴纳四五千万延期竣工罚款后才能办理复核验收及首次登记手续，但罚款数额相比资产价值是十分有限的，缴纳延期竣工罚款并不会导致昊元公司资不抵债，更不会致使中豪公司债务无法得到清偿。查封资产尚未办理复核验收及首次登记手续产生的后果是“暂时无法办理过户登记”，换言之只要延期竣工罚款能够补足，查封资产就能立刻过户登记，价值超过7亿元的资产就能销售变现。原审判决认定本案符合昊元公司的财产不足以清偿到期债务，存在事实认定和法律适用上的明显错误。第二，原审判决既没有对昊元公司提交的2017年1月1日至2020年9月30日的财务账本及记账凭证作出认定，又没有接受上诉人要求司法审计的申请，在未查清案件事实的情况下径行驳回上诉人的诉讼请求造成对上诉人的实质不公平。原审法院根据《公司法》第六十二条，以昊元公司“应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”为由不准许上诉人的审计申请。首先，进行年度财务审计系昊元公司的义务，而非上诉人的责任；没有任何法律规定作为股东必需督促公司进行年度财务审计并因公司未进行年度财务审计而承担民事责任。其次，《公司法》第六十二条系管理性规定，而非强制性规定，不履行该条规定并不产生“公司与股东财产混同”的法律后果。原审法院的判决实际上认定独资公司没有每年编制财务会计报告即为公司与股东财产混同，该认定和结论没有任何法律依据。而且从事实和常理上看，独资公司没有每年度编制财务会计报告与公司与股东财产混同没有必然联系，也得不出公司与股东财产混同的结论。退一步说，即便原审法院认为独资公司没有每年度编制财务会计报告可以推定为公司与股东财产混同。作为一种事实上的推断，也应当允许公司和股东提供反证证明公司与股东财产独立。2020年9月12日上诉人向原审法院申请“委托有资质的鉴定部门对上诉人与昊元公司之间的财务独立情况进行鉴定”，2020年11月2日开庭时昊元公司向原审法院提交了2017年1月1日至2020年9月30日的全部财务账本及记账凭证以证明昊元公司与上诉人分别记账、财务账簿和记账凭证各自独立，不存在混同的现象。本案昊元置业存在独立的财务账本及记账凭证就可以证明财产独立。最高人民法院（2020）最高法民申356号民事裁定书明确一人有限责任公司的股东可以申请人民法院委托会计师事务所进行专项审计的方式证明其股东财产独立于公司财产。本案原审法院若无法对财务记录本身作出判断，则依法应同意上诉人的申请，由专业人员出具鉴定意见。原审法院既不对昊元公司提交的2017年1月1日至2020年9月30日的财务账本及记账凭证作出审查认定，又不同意上诉人的鉴定申请，在未查清案件事实的情况下驳回上诉人诉讼请求，对上诉人有失**。第三，昊元公司的财产独立于上诉人***司。昊元公司聘请了专业的财务人员，有独立的财务账簿。除此之外，昊元公司对外是以自身名义签订合同，支付乱想，案涉工程款也是昊元公司自行支付。昊元公司名下主要财产权属明晰，包括不动产、车辆、固定资产等。昊元公司有独立的经营场所和员工。正如原审判决认定“***司代中航信托股份有限公司（以下简称中航信托）持有昊元公司的股权”，***司并非真正意义上的股东，***司无法以股东身份直接控制昊元公司，不存在与昊元公司发生财产混同的条件和可能性。第四，原审判决就追加***司为被执行人程序错误，追加程序不符合法律规定。2020年7月6日，***司收到中豪公司提交的追加被执行人申请书，原审法院要求“收到之日起五日内提出答辩意见”。2020年7月10日，***司提交延长答辩及举证期限申请书并开始组织收集答辩证据，在原审法院未就申请延期事宜进行答复的情况下，2020年7月15日***司就收到终结本次执行程序的裁定，之后又突然收到追加***司为被执行人的执行异议裁定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条之规定，存在重大争议的案件应当进行公开听证。（2019）浙0106执4417号案件项下已***元公司大量资产，就财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务问题存在重大争议显而易见，原审法院应组织各方进行公开听证。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人***司的全部上诉请求。 被上诉人中豪公司发表答辩意见称：原审法院认定被执行人即昊元公司财产不足以清偿案涉债务是正确的。中豪公司申请强制执行昊元公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2019年9月10日立案执行，并查封了昊元公司名下位于西湖区象山路与团结浦交叉口东南角土地和西湖区之江时代中心部分房屋。但原审法院拟对查封房屋进行处置前，发现之江时代中心的不动产尚未办理土地复核验收和首次登记手续，不具备处置条件，遂于2020年6月22日作出终结本次执行程序的裁定。原审法院查明该节事实后认定昊元公司目前无财产可供处置，且处置时间也无法预期，故认定“无财产可供执行”，该认定完全正确。现***司认为昊元公司的财产足以清偿执行债务的说法，缺乏事实和法律依据。二、原审法院认定中豪公司要求追加***司承担连带清偿责任符合法律规定。首先，根据工商登记，昊元公司自2017年5月18日起股东即变更为***司，系一人有限责任公司。其次中豪公司于2020年6月17日向法院申请追加***司为被执行人时，法院受理后组成合议庭进行了审查，并给予***司和昊元公司答辩期和举证期，双方均未提交任何证据，放弃了举证权利，并且在答辩期将股东变更为杭州厚泽置业有限公司。再次，根据《中华人民共和国公司法》第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”，这属于法律的强制性规定，但昊元公司并未进行每年审计，违反强制性规定，足以令人对***司财产是否独立于昊元公司财产产生合理怀疑。一审庭审中，负有举证义务的***司和昊元公司仅提交了电子表格的资产负债表和企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告，而不是正式的财务审计报告，应承担举证不能的法律后果。并且，根据工商信息显示，***司和昊元公司的法定代表人均为***，2018年12月昊元公司的法定代表人变更为***的父亲***，监事均为***，存在高管混同的情形。三、原审判决程序合法，符合法律规定，***司主张程序违法无事实依据。本案属于事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的案件，公开听证不是必经程序。综上，原审法院裁定追加***司为被执行人有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人***司的上诉请求。 原审第三人昊元公司发表意见称对上诉人***司的上诉事实和理由均无意见。 ***司向原审法院提出诉讼请求：1．判决不得追加***司为被执行人；2．本案全部诉讼费用由中豪公司承担。原审法院认定事实：中豪公司诉昊元公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2019年4月23日立案受理，经调解于同年8月8日达成协议，昊元公司应支付中豪公司工程款（含质保金）86004819.58元等。***元公司未自动履行付款义务，中豪公司申请强制执行，该院于2019年9月10日立案，案号为（2019）浙0106执4417号，执行标的为工程款76004819.58元及利息35000元（暂计至2019年9月10日，此后以76004819.58元为基数，按日万分之一点七五的利率计算至债权实现之日止）、违约金1000000元，并负担案件受理费144440元。执行中，该院对第三人昊元公司名下位于杭州市西湖区向山路与团结浦交叉口东南角土地进行了查封，并预查封了其名下位于杭州市西湖区之江时代中心1幢227、427、503、505、701、927、1014、1008室、3幢114室、5幢110、409、1313、1609室、6幢101-103、106、201-205、301-305、401-402室、7幢101-111、113-122、124-128、130-138、201-207、210-223、302、304、306、307、309、311-317、402、403室不动产；对第三人昊元公司名下牌号为×××、×××的小汽车已登记查封，但未能实际扣押。上述第三人昊元公司名下之江时代中心的不动产目前尚未办理土地复核验收和首次登记手续。2020年6月22日，该院认为第三人昊元公司名下的财产暂不具备处置条件，暂未发现其名下有其他可供执行的财产，第三人昊元公司确无财产可供执行，遂裁定终结（2019）浙0106执4417号案本次执行程序。在中豪公司提出追加***司为其与第三人昊元公司执行案件中被执行人后，***司曾要求延长答辩及举证期限至2020年7月31日，但直至2020年8月18日该院对中豪公司的追加申请作出裁定之日***司仍未提交证据。2020年8月18日，该院经审查后对中豪公司要求追加***司为其与第三人昊元公司执行案件中被执行人的申请作出裁定，裁定追加***司为（2019）浙0106执4417号案件的被执行人；限***司于裁定书送达之日起即日内对第三人昊元公司应支付给中豪公司（2019）浙0106执4417号案件的执行标的77039819.58元款项承担连带责任；逾期不履行的，该院将依法强制执行。***司不服该裁定，遂提起本案诉讼。另查明：昊元公司于2010年6月3日成立，股东历经变更，2016年9月14日变更为一人有限责任公司（内资法人独资），股东为中航信托；2017年5月18日，第三人的法定代表人变更为***（即***司法定代表人），股东由中航信托变更为***司；2018年12月6日法定代表人由***变更为其父亲***；2020年7月22日，股东由***司变更为杭州厚泽置业有限公司。2017年1月22日，中航信托、***司、昊元公司签订《合作协议》一份，主要内容有：中航信托已发起昊元公司结构化集合信托计划，现持有第三人100％股权，第三人昊元公司开发的之江时代中心项目在建工程抵押给中航信托，为信托计划项下第三人5亿元贷款还本付息和1.9亿元资金支付义务提供担保；***司为信托计划全部受益人指定管理人，对信托计划管理出具意见并承担信托计划的实质风险；第三人昊元公司拟向恒丰银行申请8亿元融资，用于支持昊元项目的后续开发建设及归还对中航信托的负债；第三人全部股权及昊元项目在建工程拟为该笔融资提供担保，因法律法规限制，中航信托持有的股权无法为恒丰银行8亿元融资提供担保四；中航信托拟将标的股权转让给***司，并注销昊元项目在建工程抵押，标的股权转让价款为人民币1元；为便于办理标的股权转让变更登记手续，中航信托与***司可根据工商登记部门的要求使用其提供股权转让合同，股权转让合同仅为办理变更登记而使用，其与本合同约定内容不一致或有冲突的，以本合同的规定为准，本合同系双方关于股权转让事宜的最终且唯一真实意思表示；昊元项目销售资金回笼在归还恒丰银行融资后，优先归还因***司代偿中航信托对其固有贷款本息而产生的负债，剩余资金归还信托计划项下的剩余贷款，原告将标的股权在还清恒丰银行融资之日起1个月内返还给中航信托。浙江正瑞税务师事务所接受第三人昊元公司的委托对第三人2016年度至2019年度的企业所得税汇算清缴纳税申报进行审核，浙江正瑞税务师事务所于2020年6月13日出具了上述年度的审核报告各一份。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条之规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。中豪公司依据上述规定申请追加***司为（2019）浙0106执4417号案件的被执行人，关于被执行人即本案第三人昊元公司的财产是否足以清偿案涉债务，该院认为，在执行中法院虽预查封了第三人的不动产，但该不动产尚未办理土地复核验收和首次登记手续，该院也登记查封了第三人的车辆，但未能实际扣押，根据上述已查封财产的具体情形，目前无法采取拍卖等措施进行处置，且可进行处置的时间也无法预期，上述已查封财产目前处于执行不能的状态，此种情形亦属于“无财产可供执行”，***司主张目前第三人的财产足以清偿全部案涉债务不能成立。关于***司是否是第三人的股东，该院认为，根据登记机关的登记内容足以证明***司是第三人的股东，***司认为其并非真正股东，并提交其与中航信托、第三人签订的《合作协议》以证明其主张，该院认为该《合作协议》是协议各方之间的约定，不能对抗协议之外的中豪公司。关于***司能否证明第三人的财产独立于其财产，对此***司依法负有举证责任，但在中豪公司提出追加原告为被执行人申请后直至该院作出追加裁定时止***司都未进行举证，本案审理中***司提交了第三人昊元公司2016年至2019年的资产负债表及企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告，但资产负债表的真实性该院不予确认，审核报告并不能证明第三人的财产独立于***司的财产，此外，根据《中华人民共和国公司法》第六十二条规定“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计”，故第三人根据上述规定应具有经会计事务所审计的每一会计年度财务会计报告，但***司并未提交，故***司不能证明第三人的财产独立于其财产。综上，中豪公司申请追加***司为（2019）浙0106执4417号案件的被执行人、对第三人的相关债务承担连带责任符合法律规定，故***司的请求该院不予支持。***司还认为该院在审查中豪公司的追加申请时未进行听证之程序违法，该院认为，在审查过程中***司对中豪公司的追加申请既不进行抗辩，也不进行举证，未表现出其对追加申请与中豪公司存在较大争议，故不属于有关规定中应当进行听证的情形，该院的审查程序未有不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条之规定，判决：驳回***司的诉讼请求。案件受理费426999元由***司负担。 二审期间，上诉人***司向本院提交浙江正瑞会计师事务所出具的浙正瑞会审字［2021］第4002-4006号审计报告五份，欲证明根据该五份经会计师事务所出具的审计报告显示，在2016-2020年度***司的财产独立于昊元公司的财产。 被上诉人中豪公司发表质证意见称上述审计报告非新证据，属于一审应当提交而由于上诉人***司自身原因未提交，而且审计系上诉人***司单方审计，中豪公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，不能得出***司财产独立于昊元公司的结论，从审计报告的内容显示双方之间存在债权债务关系。 原审第三人昊元公司发表质证意见称对上述五份审计报告的真实性、合法性、关联性均无异议。 在二审中，上诉人***司申请对其与昊元公司之间财产是否独立，有无存在混同进行司法审计；被上诉人中豪公司申请对昊元公司成立之日至今都全过程进行财务审计，重点审计股东是否存在虚假出资、不全面履行出资义务、抽逃出资等情形以及对昊元置业的全部开发成本进行审计。本院经审核同意双方的审计申请并委托浙江新华会计师事务所有限公司（以下简称新华会计师事务所）进行司法审计，该所于2021年9月24日出具浙新会专字［2021］1036号《关于杭州昊元置业有限公司审计报告》（以下简称专项审计报告）一份。同时，本院依职权向参与审计并出具该审计报告的新华会计师事务所注册会计师***进行询问，并制作询问笔录一份。 对上述专项审计报告及询问笔录，各方当事人发表意见如下：***司对专项审计报告真实性、合法性、关联性予以认可，根据专项审计结论，***司与昊元公司财产独立，不存在混同现象。双方之间有款项往来，但均是基于合同产生，所有财务往来都进行了合规的记账处理。实际上昊元公司是因为老股东存在抽逃出资的情况才出现目前的危机，不应由***司来承担责任。对询问笔录真实性、合法性、关联性均予以认可。中豪公司对专项审计报告真实性、合法性予以认可，但是专项审计报告中最后并未作出财产是否独立的意见，***司与昊元公司之间存在较多款项往来，足以证明双方之间是存在财产混同的。对询问笔录真实性、合法性、关联性均无异议。昊元公司对专项审计报告及询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，认为其与***司之间财产不存在混同。 二审中，被上诉人中豪公司、原审第三人昊元公司均未提交新证据。 本院对上述证据认证如下：对***司提交的五份年度审计报告真实性、合法性予以认可，但该些年度审计报告均是在一审判决之后作出，不能仅凭事后补做的年度审计即证明***司与昊元公司财产互相独立。对专项审计报告及询问笔录的真实性、合法性、关联性均予以确认。 本院二审认定事实与原审法院认定的事实一致外，另查明：关于***司与昊元公司财产是否独立、有无存在混同，专项审计报告载明以下相关事实情况：1．昊元公司有专职的财务人员，独立建立会计账簿、会计凭证完整，按月出具会计报表、独立申报纳税；2．昊元公司有独立的经营场所；3．昊元公司在经营过程中以自己的名义对外签订合同，支付与经营相关的款项；……9．昊元公司资本金不足，***司托管后，昊元公司依靠***司资金得以复工，双方有大额资金往来及代付款项情况。2015年12月31日与2017年4月26日，双方分别签署《借款合同》及《借款合同补充协议》，约定双方之间的往来款、代收代付款均按年化24％计息。……11.2017年4月21日，***司与昊元公司签订《项目咨询管理服务合同》，昊元公司依约向***司支付咨询服务费。 本院认为本案系申请执行人执行异议之诉，争议焦点为依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定是否可以追加昊元公司的唯一股东***司为被执行人。根据该条的规定，追加一人公司股东为被执行人需要满足两个条件：一是公司的财产不足以清偿债务；二是股东不能证明其财产独立于公司财产。首先是公司财产是否足以清偿债务的问题，原审法院虽然预查封了昊元公司的相关不动产，但因为该些不动产存在特殊原因目前无法采取拍卖等措施进行处置，且原审法院也作出了终结本次执行的裁定，故原审法院认为此种情形属于“无财产可供执行”，亦属合理。其次是关于财产独立的问题，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。财产独立通俗理解为在各项资产的法律形式归属于公司的情况下，这些属于公司的资产不存在被股东随意使用的情况，即不存在“财产混同”的情况。在实务中，如果存在股东无偿使用公司资产或者用公司资产偿还股东债务而不作财务记载的，又或者存在公司账簿与股东账簿不分，公司的财产登记于股东名下，由股东占有、使用等等情形的，一般应认定为存在财产混同。本案中，作为一人公司的昊元公司确实未按照法律规定在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计，足以导致昊元公司的债权人对一人公司财产是否独立于股东财产产生合理怀疑，但是***司向法院申请了要求对独立性进行专项审计，也对昊元公司未完成年度审计进行了合理的解释，故不能仅凭合理怀疑即认定双方之间存在财产混同。根据专项审计报告的记载，昊元公司有专职的财务人员，有独立的经营场所，独立建立会计账簿、会计凭证完整，按月出具会计报表、独立申报纳税；在经营过程中以自己的名义对外签订合同，支付与经营相关的款项，该些事实情况均与存在财产混同的情形不符。再看昊元公司与***司的往来款项，双方之间确实存在大量的往来款项，有借款、咨询服务费、代收代付款项等，但相应的款项往来均有合同依据且作了规范合理的财务记载，未见明显不合法和有失**之情形，故不能仅凭母子公司之间存在经济往来即认为双方之间系财产混同。专项审计报告虽未对昊元公司与***司财产是否独立发表意见，但是根据其所列事实，本院结合上述分析认为该专项审计报告能够证明昊元公司与***司财产互相独立，故不应追加***司为被执行人。 综上，本院对***司的部分上诉理由予以支持。原审判决认定事实清楚，本案因出现新证据导致原审判决适用法律错误，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十三条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初6194号民事判决； 二、不追加浙江贝利房地产集团有限公司为杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106执4417号案件的被执行人。 一审案件受理费426999元，由浙江中豪建设集团有限公司负担；二审案件受理费426999元，由浙江中豪建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员** 审判员** 二○二一年十二月三十日 书记员**